CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70241 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL18059-2016 Radicación n.° 70241 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve la impugnación interpuesta por Carmen Rosa Carvajal Arenas, quien actúa como agente oficiosa de FIDEL MAURICIO CARVAJAL ARENAS, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de tutela que promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL –DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS y el BATALLÓN ESPECIAL DEL EJÉRCITO N.º 13 DISTRITO MILITAR 51.

I.

ANTECEDENTES Carmen Rosa Carvajal Arena acudió a esta jurisdicción como agente oficioso de su hijo Fidel Mauricio Carvajal Arena, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la familia y al mínimo vital, lo cual fundó en los siguientes hechos: Que el 20 de septiembre de 2016, su hijo se encontraba en la plaza del municipio de Cachipay, cuando fue abordado por unos militares del Ejército quienes le pidieron la libreta militar; al no tenerla le dieron una citación para que se presentara el 22 de septiembre de 2016 en el parque de Anolaima para definir su situación militar; que el 22 de septiembre de 2016, su hijo asistió a la cita, fecha en la que fue incorporado «de manera irregular» a las Fuerzas Militares, «ya que no estaba inscrito en el Ejército y no le realizaron los exámenes médicos para determinar si era apto para prestar servicio militar».

Que su hijo desde hace dos años padece de «herniorrafia epigástrica», la cual ha ido aumentado con el transcurso del tiempo, por lo que le fue programada una intervención quirúrgica para el 23 de septiembre de 2016, que no pudo realizarse debido al acuartelamiento de su hijo. Que su hijo está registrado en el nivel 1 del Sisben, por lo que se encuentra exento del pago de la cuota de compensación militar en los términos del artículo 6 de la Ley 1184 de 2008; y que antes del reclutamiento, su hijo trabajaba en la finca del señor Placido Moreno Rodríguez, en la que realizaba oficios varios y recibía la suma de $689.954., con la cual le colaboraba con los gastos de la casa, el mercada y los servicios públicos.

Por lo anterior, solicitó que se ordenara al Batallón Especial n.º 13, Distrito Militar 51, que en el término de 48 horas procediera al desacuartelamiento de su hijo Fidel Mauricio Carvajal Arenas, y a la entrega de la libreta militar «exonerándolo del pago de la cuota de compensación militar». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá asumió conocimiento y dispuso su notificación y traslado correspondiente.

La Décimo Tercera Zona de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, allegó copia del reporte del señor Carvajal que da cuenta que fue incorporado el 6 de octubre de 2016 en el Batallón Especial Energético y Vial N.º 13, previa inscripción (folios 39 a 44). El Batallón Especial Energético y Vial N.º 13 informó que es cierto que el joven Fidel Mauricio Carvajal Arenas fue citado para que asistiera el 22 de septiembre de 2016 al municipio de Anolaima para definir su situación militar; que ese día fue incorporado, pues realizados los respectivos exámenes se verificó que era apto para el servicio militar, para lo cual aportó copia de los formatos de «entrevista soldado – servicio militar obligatorio – consentimiento informado», de «antecedentes patológicos» y el de «concentración e incorporación» (folios. 47 a 52).

En cuanto a las demás afirmaciones de la agente oficiosa, «es contradictorio que el agenciado sea empleado y a su vez pertenezca al Sisben, entonces no está clara la situación de empleado o no empleado y la imposibilidad de prestar el servicio militar». Finalmente, aclaró que existen eximentes para prestar el servicio militar obligatorio, tales como que la persona tenga limitaciones físicas y sensoriales, pero en el presente caso no se aportó prueba alguna tendiente a demostrar tal situación, por el contrario los exámenes médicos arrojaron que el señor Carvajal Arenas era apto para prestar el servicio militar.

Mediante sentencia del 26 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado pues revisada la documental que obra en el expediente «se comprobó que no es cierto como lo aduce la parte accionante que se encuentre en imposibilidad física, ya que por el contrario de las documentales obrantes a folios 47 y ss, se verifica que el señor Fidel Mauricio Carvajal Arenas si es apto para prestar el servicio militar, como quiera que en cumplimento del procedimiento establecido para la realización de los exámenes médicos de incorporación, los mismos galenos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, diagnosticaron la aptitud sicofísica del actor, en tales términos las entidades accionadas no han trasgredido derecho fundamental alguno, pues han actuado conforme al concepto emitido y en el trámite administrativo pertinente, por lo que se deberá negar las peticiones de la acción».

IMPUGNACIÓN La accionante reiteró los hechos expuestos en el escrito de tutela, y señaló que a otro joven, que fue incorporado el mismo día en el municipio de Anolaima le fueron amparados sus derechos fundamentales en virtud de una acción de tutela que formuló contra las entidades aquí accionadas, para lo cual allegó copia de dicha decisión, por lo que pide la protección del derecho a la igualdad.

CONSIDERACIONES El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previamente señalados.

En esta instancia, no se discute la representación en calidad de agente oficioso de Carmen Rosa Carvajal Arenas respecto de su hijo Fidel Mauricio Carvajal Arenas, quien es el verdadero titular de los derechos fundamentales aquí reclamados, por lo que esta sala limitará su estudio al reproche indicado en la impugnación, que en síntesis, pretende que se expida la libreta militar y se ordene el desacuartelamiento de su hijo, porque este se vio obligado a prestar el servicio para las Fuerzas Militares de Colombia, no obstante que no fue calificado previamente como apto para tal fin, a más de que padece una limitación física que lo hace beneficiario de la exención consagrada en la ley.

Como se sabe, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 de la Constitución Política, en los siguientes términos: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas". La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo".

La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.

Así, en el artículo 10 de la referida ley se establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller.

(…) Por otra parte el artículo 14 dispone: Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.

Y el artículo 41 ibídem, califica como «infractores», a: a) Los que no cumplan con el mandato de inscripción en los términos establecidos por la presente Ley; b) Los que habiéndose inscrito no concurran a uno de los dos primeros exámenes de aptitud sicofísica en la fecha y hora señaladas por las autoridades de Reclutamiento; c) Los que no concurran al sorteo sin causa justa; d) Los que después de notificarse del acta de clasificación, no cancelen dentro de los treinta (30) días siguientes la cuota de compensación militar;

(…) g) Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento…» De conformidad con esas premisas, en el presente asunto no se advierte irregularidad alguna en el procedimiento de incorporación del accionante, pues el día que el agenciado fue abordado por las Fuerzas Militares, estas verificaron que no tenía libreta militar, razón por la cual lo citaron a concentración en una fecha posterior, la que se surtió ante la asistencia del joven al lugar que le fue indicado, en donde, además, le fueron practicados los respectivos exámenes de aptitud psicofísica, que arrojaron concepto favorable para tal fin, según da cuenta la documental que reposa a folios 47 a 52 del expediente, con lo que se cumplió el procedimiento legal para su enlistamiento a filas.

Al respecto, la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de algunos apartes del artículo 14 de la Ley 48 de 1993, estableció que aquellos varones que no hayan cumplido con la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo pueden ser retenidos de manera momentánea mientras se verifica dicho evento y se inscriben, que fue lo que ocurrió en este caso, sin que se evidencie que el agenciado haya sido retenido de manera arbitraria hasta el día del reclutamiento, pues precisamente, y según lo afirmó la misma accionante, luego de que le informaron la fecha, hora y lugar en la que se definiría su situación militar, aquel acudió por voluntad propio para tales efectos.

De otra parte, no podrá la Sala ordenar la desincorporación inmediata y la expedición de la libreta militar, pues no se encuentra demostrado que el agenciado estuviere incurso en las exenciones previstas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993, pues si bien es cierto se allegó copia de varias órdenes médicas que dan cuenta que aquel padece de «herniorrafia epigástrica », también lo es que según la valoración realizada por los galenos del Ejército al momento de la incorporación, aquel es apto para prestar el servicio militar, sin que ello sea óbice para que en caso de requerirlo se le suministre los servicios médicos ante el problema de salud encontrado.

Finalmente, examinado el fallo de tutela proferido por autoridad judicial distinta a la aquí accionada, y que fue allegado con la impugnación, respecto del cual considera la actora vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, encuentra la Sala que fue proferido frente a distintos supuestos fácticos, por lo que no puede hablarse de vulneración alguna al citado derecho.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10