PAGE Radicación n.° 70275 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL18005-2016 Radicación n.° 70275 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Director General del INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ESTUDIOS AMBIENTALES (IDEAM) contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de noviembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió CAROLINE SAIZ MENESES en su contra y en la de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró amparo constitucional contra las autoridades judiciales señaladas por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad junto con los principios de buena fe y confianza legítima. Indicó que se vinculó al Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) desde 1995; que cursó sus estudios de contadora por lo que ejerció en encargo como auxiliar administrativo y luego como Profesional Administrativo Grado 5.

Que mediante convocatoria nro. 319 de 2014 la Comisión Nacional del Servicio Civil se inscribió al empleo nro. 206672 para profesional universitario código 2044 grado 11; que superó todas las etapas y quedó en segundo lugar en la lista de elegibles, Resolución nro. 20162010009535, del 18 de marzo de 2016 que quedó ejecutoriada el 13 de abril del mismo año; que quien ocupó el primer lugar no aceptó el nombramiento, luego correspondía a la entidad «proveer el empleo (…) en estricto orden de mérito con el aspirante que obtuvo el mayor puntaje luego del señor (…) posición que obtuve tal como se refirió en procedencia».

Adujo que ante la negativa de la entidad, presentó varios derechos de petición para que se diera cumplimiento a la Resolución 20162010009235; a los cuales la CNSC respondió que la lista de elegibles era inmodificable y que aquella había cobrado firmeza, pues el IDEAM no pidió su revisión dentro de los cinco días hábiles siguientes a la publicación; el Director de Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública precisó que es deber de los jefes de personal verificar el cumplimiento de requisitos y cualidades para el desempeño del empleo.

Arguyó que las entidades accionadas violentaron sus garantías fundamentales por cuanto: 1. Omitió que la conformación de la lista de elegibles deviene de un proceso de mérito en el cual se fijaron las etapas que además fueron cumplidas por ella. 2. La lista de elegibles se adoptó mediante Resolución CNSC-201610009535 del 18 de marzo de 2015 y el IDEAM contaba con cinco días para solicitar su exclusión como aspirante, plazo que venció el 16 de mayo de 2016 y del cual se hizo uso solo hasta el 1° de julio del mismo año. 3.

El IDEAM efectuó un comportamiento dilatorio, pues aun cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil le autorizó utilizar la lista de elegibles, no siguió el trámite debido y aun no la ha nombrado en el empleo. 4. Finalmente, que se afectó su confianza legítima dado que superó todas las etapas de la convocatoria, ocupó el segundo lugar y adquirió un derecho de carrera.

Solicitó que se le ordene a las accionadas dar cumplimiento a la Resolución nro. 20162010009535 del 18 de marzo de 2016, esto es, sea nombrada y posesionada en el cargo de profesional universitario código 2044 grado 11. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 27 de octubre de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió el amparo y notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la accionante incurrió en temeridad por cuanto con anterioridad ya había presentado acción de tutela conforme los mismos hechos y pretensiones; también alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues si bien es cierto esa entidad vela por la correcta aplicación de los instrumentos normativos y técnicos que posibiliten el adecuado funcionamiento del sistema de carrera también lo es que el asunto en cuestión no es de su resorte, toda vez que el proceso de selección finaliza con la conformación de la lista de elegibles y la firmeza de la misma.

Explicó que el Acuerdo nro. 520 de 2014 estableció que una vez publicada la lista de elegibles, el IDEAM contaba con cinco días hábiles para realizar la respectiva revisión de los elegibles que la conformaban y solicitar si lo considera pertinente su exclusión. El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) aseveró que «en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales (…) pues se reitera, no obstante estar en firme los actos administrativos que conforma la lista de elegibles para el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 11, se reitera una vez más que los artículos 50 y 53 del Decreto 1950 de 1973, compilado en el Decreto 1083 de 2015, establecen que ninguna entidad podrá dar posesión a una persona cuando se compruebe que no reúne los requisitos señalados para el empleo.

Desconocer estas normas, si conllevaría a la trasgresión del principio de mérito, pilar fundamental de la carrera administrativa»; que tampoco se le ocasionaría un perjuicio irremediable a la actora, pues ella desempeña el cargo de secretaria general en propiedad. Reseñó los documentos allegados por la accionante para inscribirse en la vacante de profesional universitario y explicó que aquellos no fueron subidos al aplicativo para acreditar la experiencia requerida para el cargo.

Por último alegó que la promotora cuenta con otros medios de defensa a su alcance y la duplicidad de acciones presentadas por ella. Por fallo del 10 de noviembre de 2016 el Tribunal concedió el amparo, ordenó al Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) que en el término de improrrogable de cuarenta y ocho horas continuara con el trámite previsto en el artículo 7 se la Resolución nro. 20162010009535 de marzo de 2016.

Primero aclaró que no existía temeridad, pues si bien existe identidad de partes y en el fondo de fundamentos fácticos, lo cierto es que difieren en la coincidencia de objeto toda vez que la presente acción no busca la misma pretensión. Indicó que la accionante ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles de la convocatoria 319 de 2014 pero que no fue nombrado porque a juicio del IDEAM ella no acreditó los 30 meses de experiencia profesional requerida; no obstante, al estudiar la constancia allegada por empresa de Inversiones Toro Mesa & Cia Ltda concluyó que «como el contenido de dicha constancia y dada la naturaleza de la labor de asesora contable, surge igualmente la interpretación, de que la función desarrollada por la demandante, la podía desplegar sin estar presencialmente y de tiempo completo en la empresa; la Sala considera que la constancia aportada, debe ser tenida en cuenta para acreditar la experiencia laboral dentro del tiempo en ella comprendido, esto es, entre 1º de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2006, sin hacer distinción alguna respecta del horario, pues de hacerse tal diferenciación, sería tanto como entender los contenidos de la constancia de forma minimizante, descartando su sentido natural y obvio, coligiéndose por parte del IDEAM una presunción de mala fe, al aseverar la entidad, anulando de contera, la naturaleza de la función desarrollada, lo cual, como ya se indicó no requería para prestar la asesoría contable, que se esté de tiempo completo en la entidad contratante».

También precisó que el Acuerdo 520 del 10 de junio de 2014 que reglamentó la convocatoria 319 del mismo año «determinó las diferentes etapas, donde se verificarían los requisitos mínimos, que debían demostrara los participantes admitidos al concurso, contemplando en los artículos 18, 21, 35 y 36, diferentes momentos para la verificación del cumplimiento de los requisitos para el cargo seleccionado; los cuales fueron todos superados en cada momento por la accionante, respetándose así el derecho al debido proceso previsto en el Acuerdo 520/14, circunstancia que permitió que la misma, siguiera avanzando en el proceso de la convocatoria, hasta superar todas las etapas del concurso, y figurar finalmente en la lista de elegibles»; es así que la CNSC emitió autorización del uso directo del listado y señaló a la accionante como la segunda; le manifestó al IDEAM que el estudio de requisitos mínimos se hizo por la entidad contratada para ello y que contó con la oportunidad de solicitar la revisión de la lista y no lo hizo, por lo que el acto administrativo está firme y se presume su legalidad.

III. IMPUGNACIÓN El Director General del IDEAM impugnó; resaltó la imposibilidad de nombrar a la accionante en el empleo de conformidad con los artículos 49, 50 y 53 del Decreto 1950 de 1973; por lo que a su juicio, el fallador de primera instancia hizo una errada deducción en relación a la certificación objeto de cuestionamiento. Agregó que la actora no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable por lo que ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no procede la acción de tutela.

IV. CONSIDERACIONES Para la Sala queda claro que la acción de tutela es procedente para el amparo de los derechos fundamentales de la actora, en virtud de la demora por parte del IDEAM de ocupar el cargo de profesional universitario con quien aprobó la totalidad de los requisitos y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles ya publicada.

Frente a este punto, la Corte Constitucional ha indicado que « en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada.

En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño ius fundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional».

Es así que en el caso de «quien obtiene (…) puesto en el concurso de méritos y no es nombrado en el respectivo cargo, la acción de tutela resulta idónea como mecanismo principal de defensa». Revisada en detalle las diligencias, se tiene que la actora aprobó todas las etapas de la convocatoria, ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles y, como quien alcanzó el primer puesto no aceptó el cargo, sigue en orden para ser nombrada en la vacante; con base en lo precedentemente expuesto es dable concluir que adquirió su derecho de nombramiento en el empleo, advirtiéndose que ello no ha sucedido porque a juicio del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) la accionante no acreditó las cualidades para ocupar el cargo y no puede llevarse a cabo la posesión conforme lo dispuesto en el Decreto 1950 de 1973.

Ahora bien, el artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil, precisándose que tal convocatoria es ley para las partes. Es así que desde el Acuerdo 520 de 2014 que reguló la convocatoria 319 de ese mismo año se consignaron las etapas para su desarrollo; el capítulo V artículo 18 y 21 regula la verificación y cumplimiento de requisitos mínimos y el VI todo lo relacionado con la lista de elegibles, destacándose que el precepto 53 regula las «solicitudes de exclusión de la lista de elegibles» y para el efecto establecer que «dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, podrá solicitar a la CNSC, la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella».

Por lo expuesto y como quiera que la situación no ocurrió, pues el IDEAM no hizo uso adecuado de los mecanismos a su alcance y la lista de elegibles quedó en firme, tal y como lo señaló la CNSC, para esta Sala es clara la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y del principio de confianza legítima, cuyo objeto es amparar una « expectativa legítima », entendida ésta como aquella situación jurídica concreta en favor de un particular que se afecta por causa de una conducta previa y reiterada del Estado (Sentencia de tutela STC765-2016, 1° feb. 2016, rad. nº 05001-22-03-000-2015-00847-01).

Por las consideraciones expuestas, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12