Radicación n° 70783 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL1789-2017 Radicación 70783 Acta n° 4 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por MARÍA CLAUDIA CASTAÑEDA LÓPEZ contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, dentro de la acción de tutela que adelanta contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculadas las personas que integran la lista de elegibles de la convocatoria 06, para el cargo de procurador judicial II de la conciliación administrativa, contenida en la resolución nº 346 de 8 de julio de 2016.
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo.
I.
ANTECEDENTES MARÍA CLAUDIA CASTAÑEDA LÓPEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al TRABAJO, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD y a lo que denominó « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA». Refirió que se desempeña en provisionalidad como procuradora judicial II delegada para asuntos del trabajo y seguridad social, con una remuneración mensual de «$22.508.256 », cargo que fue ofertado en el concurso de méritos regulado por la Resolución 040 de 2015, expedida por la Procuraduría General de la Nación. Agregó que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a través de la Resolución n° GNR 299024 de 28 de septiembre de 2015 le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $5.246.547, por lo que, inconforme con el monto establecido, interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron desatados en las resoluciones GNR 401736 de 11 de diciembre de 2015 y la VPB19947 de 29 de abril de 2016, respectivamente, en las que la entidad le negó la reliquidación pretendida.
Expuso que el 26 de mayo de 2016, recibió un correo electrónico por parte de la Procuraduría General de la Nación, donde se le informó que «si (…) decide presentar su renuncia voluntaria del servicio, debe hacerlo por lo menos con cuatro meses de anticipación, de conformidad con el artículo 3º del citado Decreto y el artículo 163 del Decreto 262 del 2000».
Adicionó que ante dicho comunicado, le respondió a la entidad que «no se separaría del cargo por varios motivos como la desmejora financiera que va a sufrir, porque el valor de la pensión era casi el 30% de la que actualmente devenga». Indicó que el 23 de junio de 2016, la entidad accionada nuevamente le manifestó que «Colpensiones ya le reconoció el status de pensionada y a pesar de que plantea inconformidad con el monto de la pensión por la indebida aplicación de régimen pensional, esta situación es ajena al reconocimiento de la protección especial como pre pensionada, razón por la cual le comunicó que su escrito de petición junto con los documentos soportes serán remitidos para que repose en el expediente de su hoja de vida y sea considerado su caso en particular, por el señor Procurador General de la Nación en el evento en que así lo estime necesario y conformidad con sus facultades constitucionales y legales».
Agregó la promotora que el 30 de junio siguiente, le puso de manifiesto a su empleadora que «se le debe amparar la situación que soporta, con respecto a la violación de sus derechos y a la indebida aplicación que conllevan a un menoscabo de los ingresos económicos y a muchas otras consecuencias, que con ello se vienen como son: el pago de sus deudas [y] la afectación a su salud».
Sostuvo que la entidad tutelada no puede desvincularla hasta tanto Colpensiones profiera el acto administrativo que le reconozca la mesada pensional a que tiene derecho, donde se integren todos los factores salariales debidos y se calcule correctamente el IBL con el mayor salario devengado en el último año de servicios, porque de lo contrario se vería expuesta a un estado de vulnerabilidad económica, en tanto «no podría ni siquiera pagar sus deudas, como se demuestran así como las enfermedades que padece».
Argumentó además, que la Corte Constitucional «ha dicho que no puede elegir entre dos extremos, la persona que ocupa el cargo de provisionalidad y la que va entrar por el concurso, porque no hay que afectar el núcleo esencial del derecho de cada uno, hay que hacer una evaluación objetiva a cada caso y realizar la entidad las gestiones necesarias y no optar por el camino más fácil que es el del retiro del servicio», de modo que es necesario que la encartada reconozca su situación y adopte las medidas necesarias para garantizarle la efectividad de sus derechos y no «cuando por cumplimiento del concurso se encuentre fuera de la entidad».
Acudió entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales y, para su efectividad, solicitó que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que « no se le declare insubsistente del cargo que viene desempeñando con ocasión del concurso de méritos celebrado por la entidad para cubrir los cargos de provisionalidad ».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA En auto de 15 de noviembre de 2016 Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta dio cumplimiento a la nulidad decretada por esa Sala –ATL6941-2016- y admitió nuevamente la presente acción de tutela, esta vez no solo ordenó la notificación a la accionada, sino también a las personas que conforman la lista de elegibles contenida en la resolución n° 346 de 8 de julio de 2016, a quienes convocó para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Procuraduría General de la Nación afirmó que el procedimiento adelantado ante la Administradora Colombiana de Pensiones concluyó con la expedición de la Resolución no. VPB 19947 de 29 de abril de 2016, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación contra el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez a la hoy accionante, quien no ha adelantado trámite alguno tendiente a revocar esa decisión. Explicó que la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 le ordenó convocar a concurso público para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de Procurador Judicial, sin exclusión tácita o expresa de alguno de estos, razón por la cual expidió la Resolución 040 de 2015 que dispuso la apertura del proceso de selección, que ya cuenta con listas de elegibles, una de ellas contenida en la Resolución 346 de 8 de julio de 2016.
Adujo que mediante oficio no. SG 002195 de 23 de junio de 2016, le informó a la actora que ante el reconocimiento de una pensión de vejez, así se encuentre en controversia el monto de su mesada pensional, ya no tiene la condición de pre-pensionada, «sino de pensionada», y que si sobreviene su retiro del servicio por la provisión del empleo por lista de elegibles, cuenta con las acciones contenciosas administrativas, para hacer valer lo pretendido.
Compareció a este trámite Víctor Januario Hoyos Castro, en calidad de integrante de la lista de elegibles para el cargo de procurador judicial II de la conciliación administrativa, quien manifestó oponerse a lo pretendido por esta vía, toda vez que de acceder a ello se afectarían los derechos de carrera de quienes, como él, superaron el proceso meritocrático, lo que de paso significaría el desconocimiento de sus derechos adquiridos.
Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2016, denegó el amparo reclamado por ser improcedente. Así refirió: Ahora bien, en el caso sub examine es diáfano que la actora tiene un cuadro sintomatológico complejo. A guisa de ejemplo se puede mencionar dolor en el tórax, espasmos musculares, dolor en la rodilla, movilidad limitada y resequedad en las fosas nasales, sin dejar de lado que padece de síndrome de sjogren.
Así mismo, es punto pacífico que [a] la accionante le fue recocida la pensión de vejez por valor de $6.118.787, la cual se encuentra en suspenso hasta tanto se allegue acto administrativo de retiro definitivo del servicio, tal como se vislumbra a folio 48. Por lo que es dable concluir, que bajo una eventual declaratoria de insubsistencia de la accionante respecto del cargo que ocupa, cuenta con el reconocimiento de su derecho pensional, que como ya se dijo, supera la suma de seis millones de pesos.
Más derechamente expresado, MARIA (sic) CLAUDIA CASTAÑEDA en razón a la calidad de pensionada que ostenta cuenta con respaldo económico para asegurar su subsistencia y cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, y de este modo, garantizar el tratamiento de sus enfermedades. (…) En cuanto a los distintos créditos que obligan a la petente con las entidades bancarias y que a su parecer son óbice para declarar que se encuentra cobijada bajo la figura de la estabilidad laboral reforzada, esta Colegiatura considera que la estabilidad plurimencionada no se encuentra establecida para estos efectos y si la actora tenía conocimiento que en cumplimento de la sentencia C-101 de 2013, se efectuaría la provisión en propiedad del cargo que ocupa en provisionalidad, debió pronosticar que su salida del cargo era inminente, y en ese sentido, ser cuidadosa en el manejo de sus finanzas, por lo que las consecuencias de la falta de organización de la accionante no pueden endilgársele a las personas que ganaron el concurso de méritos y esperan ser vinculados a la carrera administrativa para el cargo que aspiraron.
(…). V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la promotora la impugna mediante memorial visible a folios 165 a 167 del cuaderno 2, en el que insiste en la concesión de la tutela y resalta que la primera instancia inadvirtió que desde hace dos meses fue desvinculada de la Procuraduría General de la Nación y que tampoco percibe pensión alguna, porque actualmente cursa «medio de control» contra Colpensiones en el que pretende la reliquidación de su mesada pensional, de tal suerte que no es cierto que cuente con respaldo económico para pagar las cotizaciones a salud.
Igualmente, señala que la decisión apelada desconoce los precedentes sobre la materia, según los cuales debe reconocérsele estabilidad laboral reforzada y no puede ser retirada del servicio hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados. Así las cosas, solicitó revocar la decisión de 28 de noviembre de 2016, para que se le conceda la protección constitucional.
VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende la accionante que se le permita permanecer en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación o, en su defecto, ser reintegrada a uno similar o de superior jerarquía, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral reforzada, en razón a su calidad de « prepensionada».
Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes ostentan los beneficios de carrera y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático. Lo anterior se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación de la tutelista no resulta arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos, y en segundo lugar, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 101 de 2013.
Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, lo cierto es que en este caso la señora Castañeda López no ostenta la calidad de prepensionada, ya que desde el 28 de septiembre de 2015 obtuvo estatus pensional y está a la espera de ser incluida en nómina.
Tal circunstancia si bien la hace acreedora de la garantía consagrada en el Decreto 2245 de 2012, esta opera a fin de garantizarle la continuidad en el ingreso devengado entre la fecha del retiro y la de inclusión a la nómina de pensionados. No obstante, a la hora de evaluar el cumplimiento de tal garantía por parte de los empleadores, no hay que perder de vista que cuando la desvinculación del empleado se da por el nombramiento en propiedad de quien es titular de los derechos de carrera administrativa, se genera una tensión entre las prerrogativas de este último y las de quien invoca la tutela, casos en los cuales cada entidad debe evaluar las posibilidades con las que cuenta para garantizar el acceso al trabajo de ambos individuos, sin desmedro correlativo del otro.
Lo anterior para significar, que en los casos como el que acá se analiza, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos del empleado de carrera y de quien venía ejerciendo en provisionalidad, cuando este último sea pensionado y aún no reciba la primera mesada.
Ello es así, porque nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería lógico ordenarle a la Procuraduría General de la Nación que mantenga a la promotora en su cargo o que la reubique en otro empleo, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles, más aun ante la «carencia de un margen de maniobra», que se traduce en la inexistencia de otras vacantes similares.
Siendo así, debe exponer esta Sala que respalda el criterio que defendió la primera instancia, pues no hay posibilidad de garantizarle a la convocante su permanencia en el puesto de trabajo, dado que este fue provisto a través de la lista de elegibles integrada en el concurso y, aunado a ello, tampoco existe certeza de que pueda ser reubicada en otro cargo de análoga categoría. No es menos importante, el hecho de que la decisión de retiro, que origina la inconformidad de la actora, puede ser controvertida mediante los mecanismos judiciales previstos en la ley, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre este el juez constitucional no se puede pronunciar sin desbordar su órbita de acción. De este modo, en virtud al presupuesto de residualidad que se predica de la acción de tutela, la sentencia objeto apelación debe ser confirmada porque se configura la causal de improcedencia contenida en el númeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa, máxime porque acá no viene demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que habilite su procedencia excepcional, toda vez que María Claudia Castañeda López ostenta la calidad de pensionada desde el 28 de septiembre de 2015, fecha en la que Colpensiones le reconoció una pensión de vejez –resolución GNR 299024-, cuya reliquidación ordenó el 11 de diciembre de 2015 y 29 de abril de 2016 –resoluciones GNR401736 y VPB19947-.
Lo anterior, permite colegir que no se encuentra desamparada a causa del despido, ya que su inclusión en la nómina de pensionados está sujeta a que acredite el retiro del servicio, condicionamiento que obedece a la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional. Se reitera que el Decreto 2245 de 2012 contiene disposiciones para « que se garantice la no solución de continuidad entre la fecha de terminación del vínculo laboral y la inclusión en nómina general de pensionados», que en el caso de marras solo se materializa si la interesada es incluida en nómina a partir del momento en que dejó de prestar servicios a la entidad pública, por ende, no es factible emitir una orden de reubicación, especialmente porque el retiro de la trabajadora no estuvo motivado en su condición de pensionada, sino por la provisión del empleo con quien ostenta los derechos de carrera administrativa.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que la tutelista exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el númeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13