CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57759 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL1789-2015 Radicación n.° 57759 Acta 4 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte la impugnación presentada por MARÍA YESENIA ARENAS CÓRDOBA, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, trámite al cual fueron vinculadas la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.
I.
ANTECEDENTES MARÍA YESENIA ARENAS CÓRDOBA, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA y TRABAJO, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refiere la peticionaria que se inscribió en el empleo de Dragoneante del INPEC, Código 4114, Grado 11, dentro de la Convocatoria 315 de 2013, recogida en el Acuerdo n° 502 de 19 de noviembre de 2013, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de planta del personal administrativo del INPEC.
Asegura que «ha cumplido y superado con creces cada una de las etapas» del concurso, entre ellas, la verificación de requisitos mínimos, las pruebas de aptitud, personalidad y el análisis de antecedentes, pero que el 17 de octubre de 2014 se enteró a través de la página web de la CNSC que fue declarada no apta, «por la causal de estatura (…) pues (…) mide 1.56m, y según lo establecido en el Acuerdo 502 de 2013 (…) la estatura mínima para las aspirantes mujeres es de 1.58m».
Sostiene que trató de manifestar su inconformidad con los resultados de los exámenes médicos, pero que no le fue posible, debido a que «el sistema o no se encuentra funcionando o le manifiesta la siguiente frase “Señor aspirante usted no tiene resultado asociado a esta prueba”», de modo que el 25 de octubre de 2014, procedió a enviar vía correo electrónico un escrito de reclamación a la CNSC «sin que hasta el momento haya recibido respuesta».
Sostiene la accionante que el D. 407/1994 regula el régimen de personal del INPEC y que éste no señala la estatura como impedimento para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la entidad, de donde se tiene que su exclusión del concurso de méritos es «discriminatorio» y vulnera sus derechos fundamentales, postura que apoyó en los precedentes de la Corte Constitucional recogidos en las sentencias T 45/2011 y T -1266/2008.
Con base en los hechos narrados, solicita sean tutelados sus derechos fundamentales y, para su efectividad, pide se ordene a la entidad accionada la incluya en la lista de elegibles de la convocatoria n° 315 de 2013, se le permita continuar con el proceso de selección y se ordene a las tuteladas se abstengan de discriminar a los concursantes que aspiran a ser dragoneantes en el INPEC.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de noviembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, vincular al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a la Universidad de Pamplona y dar aviso a todos las personas inscritas en la convocatoria n° 315 de 2013 a través de la página web de la CNSC, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido para el traslado la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC pidió se declare improcedente el presente mecanismo, como quiera que lo que se pretende es atacar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que bien puede hacerse a través de las acciones contencioso administrativas.
Recalcó que la accionante aceptó los términos y condiciones de la convocatoria, contenidos en el A. 502/2013 que reguló el proceso de selección y en donde se exige el cumplimiento de requisitos mínimos para acceder al empleo de dragoneante, entre ellos el de la estatura, cuyos rangos se encuentran fijados en el profesiograma adoptado por el INPEC.
Añadió la entidad convocada que María Yesenia Arenas Córdoba no efectuó reclamación alguna sobre el examen médico, y que, contrario a su dicho, no se evidencia ningún problema en el aplicativo. Por su parte, el INPEC pidió ser desvinculado del trámite, tras aducir falta de legitimación en la causa por pasiva pues la encargada de adelantar el concurso de méritos para proveer el cargo al que aspira la convocante es la CNSC.
A su turno, la Universidad de Pamplona sostuvo que es el operador logístico del concurso de méritos que se cuestiona, pero que su competencia se limitó a la revisión de los requisitos mínimos, aplicación de las pruebas escritas y el análisis de antecedentes, sin que hubiera realizado la prueba médica, razón por la que no puede controvertir lo referenciado por la tutelante.
Surtido el trámite de rigor la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, en sentencia del 21 de noviembre de 2014, negó el amparo reclamado por no advertir cumplido el presupuesto de subsidiariedad, pues consideró que la parte activa cuenta con otros mecanismos eficaces, ante la jurisdicción contencioso administrativa para definir este tipo de controversias.
Adujo además que « la Comisión Nacional del Servicio Civil, se limita a exigir los requisitos de cada Convocatoria, pues no tiene competencia para variar las reglas del concurso, sin que pueda esta Sala emitir órdenes para inscribir a la señora Arenas Córdoba, en una convocatoria que está legalmente establecida, con una reglamentación que deben cumplir los aspirantes» Concluyó el juzgador de primera instancia que no se vulneran los derechos fundamentales de la aspirante, como quiera que ésta no acreditó cumplir con la estatura mínima requerida para el empleo al que se inscribió y recordó que la sola participación en los concursos de méritos no crean derechos adquiridos sino «simples expectativas».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó mediante escrito obrante a folio 137 a 148 del plenario, para lo cual argumentó que el juez de tutela debe verificar que los mecanismos ordinarios de defensa ofrezcan la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela, para lo cual debe evaluar si éstas son adecuadas y lo suficientemente expeditas para poner fin a la vulneración de los derechos fundamentales, de modo que la tutela sí puede prosperar en casos como el planteado en esta oportunidad, donde se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.
Reiteró su petición inicial, referente al respeto del precedente que la Corte Constitucional ha fijado sobre el requisito de estatura exigido en las convocatorias de dragoneantes del INPEC. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser ratificada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a garantía constitucional alguna, en tanto que la conducta de las entidades accionadas no desborda el ámbito de sus funciones, pues una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de la acción constitucional, se observa que éstas han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que de su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente.
Al respecto, resulta relevante advertir, que el A. 502/2013, por el cual se fijan los criterios y lineamientos para la verificación de requisitos mínimos, establece: «Artículo 17.Verificación de requisitos mínimos: En el proceso de selección se efectuará la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos del empleo de Dragoneante. La verificación del cumplimiento de requisitos mínimos de cada aspirante no es una prueba ni un instrumento de selección, es una condición obligatoria de orden legal para continuar en el Concurso – Curso.
El aspirante que cumpla y acredite todos y cada uno de los requisitos mínimos establecidos para el empleo de Dragoneante del INPEC objeto de la Convocatoria será admitido para continuar en el proceso de selección». Se tiene entonces, que desde el inicio del proceso le fue informado a los aspirantes inscritos en la Convocatoria 315 de 2013, para la provisión de empleos del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, que debían acreditar una estatura mínima como condición sine quanon para aspirar al empleo de Dragoneante Código 4114 grado 11, según se lee en el Acuerdo 502 de 2013, art. 40: Artículo 40: Estatura mínima y máxima de los aspirantes: Es la establecida en la resolución n° 003168 del 21 de octubre de 2013 del INPEC y sólo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentren dentro de los siguientes rangos: Hombres Mínima: 1.66 m y Máxima: 1.95 m Mujeres Mínima: 1.58m y Máxima: 1.95 m La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. Ocupacional del aspirante citado al examen, no cumple con lo exigido para el empleo de Dragoneante y exigida en la presente convocatoria, el aspirante será excluido del proceso de selección sin tener en cuenta las pruebas que haya superado.
En ese contexto, se aprecia con claridad que, si bien María Yesenia Arenas Córdoba aprobó varias de las etapas del concurso de méritos, de las documentales aportadas al expediente se advierte que la aspirante no aprobó el examen médico en tanto fue clasificada como «BAJA TALLA (156 CM)», según se observa a folio 40 del cartulario, por lo que no cumple con la estatura mínima requerida en el acuerdo transcrito, circunstancia que impide sea clasificada como admitida a la convocatoria para proveer el cargo de Dragonenante Grado 11, de manera que las actuaciones que se denuncian como violatorias de los derechos de la querellante tienen origen y soporte en el cumplimiento de la Ley que regula lo atinente a los concursos de mérito, las cuales han sido respetadas en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normativa que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Y es que al presentarse a la mencionada convocatoria, es obligación del aspirante acreditar los requisitos mínimos exigidos según los lineamientos previstos en ella y en la oferta pública de empleos, tal como lo dejó sentado la entidad accionada al responder la reclamación que le presentó, situación que no es posible comprobar de la documental allegada y de cara a lo previsto en la resolución 003168 del 21 de octubre de 2013 del INPEC, que adopta el profesiograma y establece como inhabilidad médica para el cargo de Dragoneante, el poseer una estatura inferior a la establecida.
De manera que, las accionadas rigieron sus actos a partir de la normativa vigente que exige tal condición para el acceso a dicho empleo público. De otra parte, advierte esta Sala que la discrepancia del accionante gira en torno a la legalidad del requisito consagrado en el Acuerdo 502 de 2013 art. 40, que exige a los aspirantes un rango determinado de estatura.
Al respecto, es necesario resaltar que tal situación involucra un conflicto de naturaleza jurídica relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, que no son de competencia del juez constitucional, en el marco de la acción de tutela, pues para ello está facultado el juez administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, y tal como lo señaló el a quo, la acción de tutela en el presente caso resulta improcedente, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Lo descrito entonces en antelación, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del mencionado presupuesto de subsidiariedad, puesto que ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la proponente tiene a su alcance la posibilidad de incoar la respectiva demanda de nulidad frente a las exigencias consagradas en el plurimencionado Acuerdo y que hace, en su sentir, nugatorias sus posibilidades de participar en el concurso de méritos para el cargo pretendido, siendo entonces, el proceso administrativo el escenario idóneo para alegar lo que por esta vía subsidiaria plantea, en relación con el requisito que considera «discriminatorio».
Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12