CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 69941 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL17875-2016 Radicación n.° 69941 Acta 45 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ALEXANDRA GÓMEZ MUÑOZ contra el fallo proferido el 3 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que se vinculó a Solís Ovidio Guzmán Burbano. Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.

I.

ANTECEDENTES La accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que prestó sus servicios en la Procuraduría General de la Nación desde el 10 de julio de 2009 hasta el 31 de agosto de 2016, y que el último cargo que ocupó fue el de procuradora administrativa 18 judicial II 3PJ-EC, en el que fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto n.°1324 del 20 de marzo de 2016.

Que como a través de la sentencia C-101 del 2013, la Corte Constitucional ordenó que los cargos de procuradores judiciales I y II pasaran a ser de carrera administrativa, la entidad accionada por Resolución 040 del 20 de enero de 2015 dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso selección para proveer los referidos puestos; que se inscribió como aspirante en el concurso de méritos; sin embargo, no alcanzó el puntaje requerido de conformidad con lo estipulado en el Decreto 262 del 2000, por lo que el 8 de agosto del año en curso, radicó escrito en la División de Gestión Humana de la Procuraduría en el que manifestó su condición de madre cabeza de familia.

Que el 22 de agosto de este año, otras compañeras con la misma calidad, fueron contactadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para constatar la información suministrada al respecto, y que a ella nunca la llamaron. Que el 30 del citado mes y año, le comunicaron el Oficio SG n.°4154 del 12 anterior, en el que se dio por terminado el vínculo laboral.

Por lo anterior, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como a su condición de madre cabeza de familia, y en consecuencia, se ordene a la Procuraduría General de la Nación su reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía al que se encontraba desempeñando. Como medida provisional pidió su «continuidad laboral», y el pago del salario dejado de percibir desde su desvinculación. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionada y al vinculado, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Asimismo, negó la petición provisional, al considerar que no existen motivos para decretarla de conformidad con el artículo 7.° del Decreto 2591 de 1991.

La Procuraduría General de la Nación luego de dar por cierto algunos de los hechos referidos por la accionante, se opuso a la prosperidad del amparo, toda vez que cuenta con otros mecanismos de defensa, máxime cuando se observa que no superó la prueba de conocimientos y que no tiene condición de madre cabeza de familia «por el contrario en la última actualización de la Declaración de Bienes y Rentas menciona tener sociedad conyugal vigente…».

Solís Ovidio Guzmán, quien ocupa actualmente el cargo que venía desempeñando la accionante, solicitó que se denegara la presente acción, por cuanto todos los aspirantes tuvieron las mismas oportunidades para acceder a los cargos ocupados, de manera que no puede valerse de su condición de madre cabeza de hogar para privarlo del derecho que legítimamente obtuvo.

Por sentencia del 3 de octubre de 2016, el juez plural de conocimiento, negó la protección constitucional solicitada al considerar que si bien la promotora del amparo tiene la custodia de sus dos hijos menores de edad, lo cierto es que su sostenimiento no solo depende de ella, sino también del padre, en tanto se observa que «…adelanta proceso de aumento de cuota alimentaria contra el señor parra Ospina, y se encuentra en trámite el proceso de liquidación de la sociedad conyugal vigente».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida en la primera instancia constitucional, la accionante manifestó, entre otros aspectos, que la cuota alimentaria que realiza el padre de los menores es irrisoria frente a su manutención, e insistió en su calidad de madre cabeza de familia, condición que a su juicio no fue considerada por la Procuraduría al momento de desvincularla.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo solo procede cuando el interesado haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Al respecto, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela no procede «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» En el presente caso, se observa que la pretensión de la accionante consiste en que se ordene a la Procuraduría, su reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, esto es el de procuradora administrativa 18 judicial II 3PJ-EC, con fundamento en que tiene estabilidad laboral reforzada al ser madre cabeza de familia.

Así las cosas, debe reiterarse que la pretensión de la accionante no puede ser dilucidada por el juez constitucional, toda vez que envuelve el cuestionamiento del Decreto 3256 del 8 de agosto del año en curso, que designó a quien, de acuerdo a la lista de elegibles contenida en la Resolución 345 del 8 de julio de este año, tiene derecho a ocupar el cargo que aquella venía desempeñando.

Sobre el tema, es menester recordar que la Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional.

El propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador. De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. En ese orden, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que el tribunal no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de la interesada, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso.

Finalmente, teniendo en cuenta la forma de vinculación de la accionante –provisionalidad-, es claro que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad del acto administrativo y obtener, si es del caso, su suspensión provisional, y finalmente el reintegro a título de restablecimiento del derecho.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2