Radicación n.° 76277 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL17846-2017 Radicación n.° 76277 Acta 38 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL contra el fallo emitido el 19 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el trámite de la tutela que promovió ALEXANDER DE JESÚS ROMERO RAMOS en su contra y la de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El promotor acudió a este trámite excepcional para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, trabajo, seguridad social, debido proceso, de los niños, así como a garantizar la estabilidad laboral reforzada del padre cabeza de familia y de las personas discapacitadas. Sostuvo que nació el 25 de marzo de 1983 y estuvo vinculado a la Policía Nacional entre el 26 de agosto de 2004 y el 12 de junio de 2017, fecha esta última en que le fue notificada la resolución 02538 de 6 de junio de 2017, a través de la cual fue retirado del servicio, cuando se desempeñaba como patrullero.
Afirmó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar por decisión de 21 de marzo de 2017, estableció que tenía pérdida de capacidad laboral del 16.73%, con incapacidad permanente parcial «que le impiden desarrollar normalmente las actividades correspondientes a su grado, cargo y funciones», y lo calificó como «no apto», considerando que no sugiere reubicación laboral, en consideración a la patología psiquiátrica que padece.
Adujo que es padre cabeza de familia de 3 hijos de 10, 8 y 5 años de edad y que su compañera permanente se dedica a su cuidado, por lo que todos ellos dependen afectiva, económica y materialmente de él, por lo que la precitada desvinculación le ha causado un perjuicio irremediable, máxime cuando no percibe ningún ingresos para el sustento de su familia, aunado a su desafiliación del subsistema de salud.
Precisó que la entidad no tuvo en cuenta la formación en salud ocupacional que realizó en el SENA para una posible reubicación laboral. Con fundamento en lo expuesto, pidió que se ordene su reintegro o reinstalación «en un cargo donde pueda desarrollar sus habilidades, superior o similar al que venía desempeñando», y disponer a la parte accionada que lo capacite en actividades que le permitan ejercer actividades, acorde «a sus capacidades psicofísicas»; adicional a ello, solicitó el pago de los salarios dejados de cancelar desde su «irregular desvinculación».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por proveído de 7 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Barranquilla admitió la acción y dispuso el traslado correspondiente para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término otorgado, la Secretaría General de la Policía Nacional arguyó que el acto administrativo que dispuso el retiro del actor goza de presunción de legalidad, luego cualquier discusión sobre el mismo, debe ventilarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la justicia contencioso administrativa.
Por otra parte, destacó que, acorde al diagnóstico del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el promotor «no cuenta con la capacidad sicofísica (sic) para ejercer la actividad policial». A su turno, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional indicó que no podía desconocer la situación médico laboral del demandante y la consecuente decisión emitida por el Tribunal Médico Laboral, ni las restricciones u observaciones, en tanto lo declaró «no apto, sin sugerencia de reubicación laboral»; igualmente dio cuenta de la existencia de otro mecanismo para contrarrestar el acto atacado.
El juez constitucional de primer grado, por sentencia de 19 de septiembre de 2017, amparó los derechos a la salud, vida en condiciones de dignidad, mínimo vital, trabajo y estabilidad laboral reforzada y ordenó: «al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA señor General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS y/o, quien haga sus veces, dejar sin efecto la Resolución No. 02538, de calenda 06 de Junio de 2017, mediante la cual resolvió retirar del servicio activo al accionante».
En ese sentido, dispuso que el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, «adelante todas las gestiones necesarias encaminadas a reincorporar» al promotor «en uno de sus programas y, en consecuencia lo reubique en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas»; así mismo, ordenó que dentro de los 8 días siguientes a la notificación del fallo, «le cancele al actor desde la fecha de retiro del servicio hasta su reintegro efectivo, todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, al igual que los aportes al Sistema General de Seguridad Social».
Para arribar a tales conclusiones, trajo a colación diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, en los que se ha sostenido que «si la discapacidad se adquiere con ocasión del servicio o como producto directo del mismo, las Fuerzas Militares deben hacerse cargo de la atención médica del afectado», y estimó que la facultad para el retiro del servicio activo «no opera automáticamente en detrimento de sus garantías constitucionales».
Así, al abordar el análisis del caso concreto, estimó: […] si bien es cierto que el accionante puede acudir a otros mecanismos judiciales de defensa, no lo es menos que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, con una disminución de la capacidad laboral de 16.73%. Así mismo, se debe tener en cuenta que el actor se encuentra en una situación de vulnerabilidad, por las secuelas que padece debido al accidente que sufrió. Aunado a lo anterior, tiene a su cargo el sustento de su familia, quienes dependen económicamente de él. III.
IMPUGNACIÓN La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional impugnó; insistió en que el retiro del servicio del actor se hizo con fundamento en lo dispuesto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía; agregó que su disminución de capacidad laboral no es una condición de «gran invalidez, que le impidan desarrollar otro empleo».
Por demás, reiteró los argumentos expuestos en la respuesta a la tutela. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales para que se le salvaguarden los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de los particulares.
No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub lite el accionante encaminó su solicitud de pretensión a dejar sin efectos el acto administrativo 02538 de 6 de junio de 2017, mediante el cual se le retiró de su cargo de patrullero y, en consecuencia, se le reincorpore al servicio activo, con el pago de los salarios y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde la alegada «irregular» desvinculación. Esta Sala en sentencias de tutela CSJ STL4382-2016, reiterada, entre otras, en las CSJ STL14525-2016, CSJ STL10784-2016, CSJ STL10837-2016, en casos similares al aquí planteado, consideró: […] Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de éste se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el C.P.A. y de lo C.A., mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.
Es así que, pese a contar el convocante con mecanismos defensivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del servicio activo, no ha hecho uso de los mismos; de manera que no puede acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.
Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa, con lo cual, la orden de reintegro que solicita el tutelante es improcedente, máxime cuando conforme se desprende del Acta de la Junta Medica Laboral que data de 30 de marzo de 2015, el accionante fue considerado «NO APTO para actividad militar, no se recomienda reubicación laboral» […].
A su vez, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema en cuestión, en sentencia STL14309-2014 (rad. 56267), en donde se señaló: (…) Sobre el particular, considera la Sala, que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro que se reclaman en el escrito de acción es asunto que en manera alguna sea de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y se proceda a su reintegro, ya que éste cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.
Debe tenerse en cuenta además que ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de aptitud para actividad militar, tal como consta a folios 43 a 50 del cuaderno de tutela, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable y tratándose de soldados profesionales, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.
Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, al resolver una acción de tutela de similares condiciones a la que hoy es objeto de impugnación, concluyó en sentencia CSJ SL, 26 Abr 2011, rad. 31923, lo siguiente: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 53 del cuaderno principal aparece un oficio del mencionado Tribunal con fecha de 11 de enero 2011, donde expresamente se recomienda “NO REUBICACIÓN LABORAL”.
En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Criterio este, que ha sido la posición reiterada de esta Sala al estudiar casos similares, en donde expresamente la autoridad médica competente en su dictamen no sugiere reubicación laboral.
Así se puede evidenciar en los fallos STL3621-2013, STL2401-2013, STL1044-2014, STL3382-2014 y STL8828-2014, entre otros. En el presente asunto se acreditó que mediante acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía n.º M17-220 de 21 de marzo de 2017, se dictaminó a Alexander de Jesús Romero Ramos un «trastorno disociativo de conversión mixto diagnosticado por psiquiatría» que, sumado a otras lesiones, generó que se le calificara «con una incapacidad permanente parcial, no apto para actividad policial », con una disminución de la capacidad de 16.73%.
Así mismo, se tiene que respecto de la reubicación laboral, el citado Tribunal, consideró: […] en concordancia a lo anteriormente expuesto y las secuelas psiquiátricas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la Institución, toda vez que la patología psiquiátrica le impide permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores que pueden agravar su patología; aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad administrativa; además, el permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la actividad Policial, por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral.
Se demostró igualmente que mediante orden administrativa 02538 de 6 de junio de 2017proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, dispuso el retiro del actor por disminución de la capacidad psicofísica, la cual se le notificó el 12 de junio de 2017. Así las cosas, no puede por medio de esta vía constitucional ordenarse a la autoridad accionada reintegrar al actor ni siquiera como mecanismo transitorio, pues más allá de las circunstancias que expresa en la tutela, lo cierto es que las razones expresadas por el estamento policial, en cuanto a la incompatibilidad del trastorno por el que fue valorado por psiquiatría con las actividades propias de la actividad policial, lucen razonables y no pueden calificarse como arbitrarias; lo contrario implicaría arrogarse funciones que han sido delegadas en las autoridades administrativas y, que además, involucran una controversia de índole legal.
Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre el tema analizado, donde ha estimado el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que la persona no es apta para la vida policial y que no es recomendable la reubicación laboral, por lo que no puede ordenarse a través de la acción de tutela su reincorporación al servicio, pues ello sólo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen.
Dicho esto, y por contar el interesado con otros mecanismos de tipo ordinario a través de los cuales puede solucionar su situación, la presente petición de amparo deviene improcedente, por no encontrarse cumplido el presupuesto consagrado en artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues se itera, contaba con la vía contenciosa administrativa, en la que ha debido, si aún no lo hubiera hecho, solicitar incluso la suspensión provisional del acto que considera le es perjudicial, de donde se infiere que el recurso a la constitución tampoco puede prosperar como mecanismo de protección transitoria.
Así las cosas, son suficientes las anteriores consideraciones para negar el amparo invocado, circunstancia que impone revocar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar se NIEGA la tutela solicitada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00