Radicación no 75823 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL17834-2017 Radicación no 75823 Acta nº.38 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por YOLANDA SALGUERO RIVADENEIRA contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA el 25 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió frente a la NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD, EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, LA SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COLPENSIONES y la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO EN LIQUIDACIÓN.
ANTECEDENTES El promotor, reclamó la protección de sus derechos fundamentales “ al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital», presuntamente vulnerados por la accionada. En lo que interesa al escrito de tutela, se informó como fundamento fáctico de la acción lo siguiente: que el Hospital Departamental de Cartago E.S.E, fue intervenido por la Superintendencia de Salud, designándose para el efecto un agente liquidador; que por oficio del 5 de abril de 2017, se informó a la accionante que se había suprimido de la planta global del Hospital, el cargo de Enfermera, código 243, grado 5 que venía desempeñando; que por reclamo administrativo, solicitó al Hospital y demás accionados le explicaran las razones por las cuales, pese a encontrarse protegida por el retén social como pre pensionada por faltarle menos de 3 años para adquirir su derecho a pensión vejez, no le fue notificada la resolución que suprimió su cargo; que actualmente tiene con 57 años de edad y que cuenta con el tiempo de cotización, lo que le da un estatus de pre pensionada y que en razón a ello solicita se le garantice el pago a la seguridad social y los aportes a pensión. I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 22 de agosto hogaño, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA- SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, y correr el traslado de rigor.
Dentro del término de traslado, se pronunciaron los accionados así: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Manifestó que como quiera que la misma accionante expresó que la razón para vincular a la entidad «(…) estriba en la responsabilidad en la puesta en marcha de políticas públicas mediante las cuales el Gobierno reforma a la estructura de la Administración Pública en nuestro país en el marco de la carta política de 1991 y tiene el deber de garantizar los derechos de los trabajadores que resulten lesionados con dichas políticas es claro que el ministerio no tiene ningún elemento que le permita formar su concepto sobre si los supuestos del caso (…) hubieran o no dado liquidación de la E.S.E dispusiera en favor del accionante, la protección constitucional que se conoce como reten social(…)» por lo que solicita se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, la improcedencia de la tutela respecto de la entidad.
LA SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Refirió que la Superintendencia Nacional de Salud, a través de resolución 1043 del 22 de junio de 2015, «(…) ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar el Hospital Departamental de Cartago E.S.E la cual se dio dentro del plan de salvamento que ordena el artículo 68 de la ley 715 (…)»; que el agente liquidador del Hospital presentó informe técnico en el que determinó, que «(…) agotada la fase de salvamento, no se dieron las condiciones financieras del hospital y, en consecuencia consideró la liquidación de la entidad con base en la grave crisis financiera(…)», razón por la cual en la actualidad existe un agente especial liquidador al que la Secretaría de Salud dio traslado, por ser esta entidad a quien corresponde resolver las peticiones fundamento de esta acción de tutela.
HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO E.S.E- EN LIQUIDACIÓN Indicó que por medio de la Resolución 0185 de abril 05 de 2017, la Gerente Liquidadora ordena declarar terminada la existencia y representación legal del Hospital Departamental de Cartago E.S.E en liquidación, resolución en la que se ordenó «(…) la suscripción de un contrato de mandato con el Dr. Javier Buriticá Ceballos, contrato que contendrá en detalle las actividades a que se refiere el acto administrativo descrito el que contempla que tiene por objeto principal realizar y culminar las actividades post liquidación de la E.S.E Hospital departamental, hoy ya liquidada y dentro de los alcances, con respecto a los pensionados el literal t) que a la letra manifiesta(…) elaboración de nóminas y base de giro de mesadas pensionales para el pago de los pensionados a cargo de la entidad liquidada, así como los valores a reconocer a los pensionables que cumplieron requisitos al 05 de abril -del 6 de abril al 31 de diciembre de 2017, los cuales deberán ser asumidos con cargo a los recursos definidos por el Gobierno Nacional FONSAET, en los términos en que se financiaron los gastos del personal de planta, hasta tanto no opere la conmutación pensional(…)» Mediante fallo del primero de septiembre de esta calenda, la precitada Sala, niega el amparo solicitado.
Para arribar a tal decisión sostuvo: (…) se coteja que la señora YOLANDA SALGUERO RIVADENEIRA, de conformidad con lo señalado en el escrito de tutela, pretende que por este medio de defensa constitucional se inicien los trámites presupuestales necesarios para que me garanticen el pago de la seguridad social y los aportes a pensión, hasta el momento que s eme reconozca la pensión (…) si se revisa la historia laboral de la reclamante, la cual esta glosada de folios 83 a 87, se advierte que esta registra cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones por el periodo 26 de febrero de 1985 al 30 de abril de 2017 en un total de 1.434 semanas (…) respecto de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media con prestación definida, al cual pertenece la actora, el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la ley 797 de 2003, exige que el afiliado haya cumplido 57 años de edad en caso de la mujer y 62 años para el hombre y cotizado 1300 semanas, condicionamientos que se deben cumplir de manera concomitante, pues es esta disposición y no otra la aplicable a la actora; en tanto que no se encuentra incursa en alguna de las circunstancias que le permitan ser beneficiaria del régimen de transición pensional que la lleve adquirí el derecho con menos edad y menos semanas de cotización. Siendo que la actora cuenta en la actualidad con 1.434 semanas, puede inferirse con toda lógica, que el requisito de cotizaciones mínimas exigido por la norma aplicable se encuentra satisfecho, pues en la actualidad tiene 57 años (…) si bien la señora SALGUERO se encuentra en el rango de tres (3) años de que da cuenta la jurisprudencia de la corte Constitucional (…) ya que cuenta con la edad mínima para pensión, lo único que se garantizaría con el retén social seria el cumplimiento de las semanas exigidas, pero como quiera que dicho presupuesto ya se halla satisfecho, como se demostró, no hay lugar a disponer que se le garantice el pago de los aportes.
A lo anterior se suma que, como lo refiere la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el caso se presentó una justa causa para la culminación de los servicios del accionante, si se considera que ello tuvo su origen en la decisión del Gobierno Nacional, a través de la superintendencia Nacional de Salud, de ordenar la liquidación de la entidad Pública empleadora a través del respectivo acto administrativo, el cual bien pudo ser atacado ante la jurisdicción competente en busca de su anulación; no se vislumbra que la accionante se encuentre en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, dado que tiene cumplido de más el requisito de semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión de vejez, así como que dejaría causada la pensión de sobreviviente por contar con el mínimo de cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a un posible deceso y también que es una profesional de la medicina que puede ejercer su profesión de manera particular, procurándose su sustento diario y garantizándose así su mínimo vital(…) razón por la cual no concede el amparo de tutela (…) III.
IMPUGNACIÓN La parte accionante controvirtió lo decidido, argumentando que « el fallador en su sentencia no analizó mis necesidades prioritarias al derecho a la salud, teniendo en cuenta que esta no se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideraciones de la petición (…) se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley (…) se funda en consideraciones inexactas cuando afirma situaciones totalmente erróneas respecto a mi capacidad de trabajo(…) incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela(…) por errónea interpretación de sus principios(…)» IV.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos superiores, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que la accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales con sustento en la garantía de la estabilidad laboral reforzada por su condición de «prepensionada», y como beneficiaria del «reten social»; sobre el tema resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2016, mediante el cual se reiteró que una y otra cosa no son iguales y, en tal sentido, trajo a colación lo dispuesto en fallo T-186 de 2013, oportunidad en la cual dijo: “ Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.
Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.
En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos.
En ese orden, la referida Corporación explicó: […] la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad HYPERLINK "http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/T-595-16.htm" \l "_ftn130" \o "" o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional.
En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en esta oportunidad. No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.
Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral. Precisado lo anterior, no evidencia la Sala que el motivo determinante para la desvinculación de la tutelante obedeció a un capricho de la entidad, pues claramente el mismo se dio en cumplimiento de mandato legal, esto es, Resolución Nº. 0185 del 5 de abril de 2017, mediante la cual la « Gerente Liquidadora ordena declarar terminada la existencia y representación legal del Hospital Departamental de Cartago E.S.E en liquidación con el número de Nit 836.000737 (…) el cual tiene por objeto principal realizar y culminar las actividades post liquidación de la E.S.E Hospital Departamental(…)» En lo atinente a los beneficios o prerrogativas que implica para los beneficiarios del retén social, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, Jul 6, 2011, Rad.39325, expuso: (…) advierte la Corte que si bien en los procesos de reestructuración de las entidades públicas la administración está en la obligación de obrar con la mayor diligencia, con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de los trabajadores, en especial de aquellos que gozan de protección laboral reforzada (fuero circunstancial), esta obligación no es absoluta, por cuanto, una vez extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada (…) pues la persona jurídica que debiera ser obligada se ha extinguido o está extinguiéndose del ámbito jurídico, lo que se constituye en un insoslayable impedimento para restablecer el contrato de trabajo de la demandante(…)».
(Negrilla fuera de texto) De conformidad con el referente jurisprudencial reseñado, es dable concluir que en los procesos de reestructuración de entidades de la administración pública, si bien es cierto, se deben proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que dada su especial condición merecen un tratamiento diferencial positivo, también lo es, que la estabilidad reforzada no puede ir más allá del último acto de liquidación, pues ni tal garantía es absoluta ni la mencionada obligación en cabeza del encargado del trámite liquidatorio es indefinida en el tiempo, en la medida que, bajo el escenario de inexistencia física y jurídica de la entidad, mantener esa protección carece de todo fundamento en derecho.
Así mismo en la sentencia SU -377/2014, también se aclaró que «(…) Esto no quiere decir que en virtud del retén social las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio. La estabilidad laboral del retén social se traduce en el ‘derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente’.
Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto». De esta manera, al analizarse el material probatorio obrante en el expediente, a la luz de los derroteros fijados, se observa que la entidad censurada mantuvo vigente la vinculación de la aquí accionante, María Matilde Trejos Aguilar, hasta la fecha en la cual cesó definitivamente la liquidación de la entidad, lo cual tuvo su origen en la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud que ordenó la liquidación de la entidad pública empleadora.
Ante el anterior panorama, queda en evidencia que las entidades accionadas no lesionaron las prerrogativas de la tutelante, que fueron invocadas, de manera que el resguardo solicitado, no está llamada a prosperar. De otro lado, en lo que se refiere al pago de la seguridad social y aportes en pensión reclamadas en esta sede constitucional, debe indicar esta colegiatura que al juez de tutela no le es dable definir la procedencia de dichos conceptos, en atención a que dicha competencia la detenta exclusivamente el juez natural, a quien le compete definir si hay lugar o no al reconocimiento de dichas pagos, previo agotamiento de las formas propias del juicio correspondiente.
Finalmente es dable anotar, que en asunto de similares entornos fácticos esta Sala se la Corte se ha pronunciado en las sentencias STL2026-2017, STL4621-2016, STL6212-2016, y STL9797-2015 entre otras. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13