Radicación n° 69547 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL17834-2016 Radicación 69547 Acta n° 45 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual se vinculó a quien fue nombrado en periodo de prueba en el empleo de Procurador 349 Judicial II Penal de Medellín y a las personas que hacen parte de la lista de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II.

Previo al estudio de la presente acción de tutela, se acepta los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo. I.

ANTECEDENTES LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al TRABAJO, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD y a la « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», presuntamente vulnerados por las accionadas. Refirió que mediante Decreto no. 2937 de 2009 fue nombrado en provisionalidad como Procurador 349 Judicial II Penal de Medellín, código 3PJ, grado EC.

Afirmó que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a través de la Resolución no. GNR 55501 de 22 de febrero de 2016 reconoció a su favor, la pensión de vejez con fecha de disfrute a partir del retiro del servicio público, pero que la misma no se encuentra en firme dado que interpuso recurso de apelación. Explicó que la Procuraduría General de la Nación para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia C- 101 de 28 de febrero de 2013, cambió la naturaleza jurídica de los cargos de procuradores judiciales I y II, transformándolos en empleos de carrera administrativa, motivo por el cual, convocó a concurso abierto de méritos a través de la resolución n° 040 de 20 de enero de 2015.

Indicó que el 30 de junio de 2016 elevó una comunicación dirigida al Procurador General de la Nación, en la cual solicitó el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada. Informó que mediante las Resoluciones no. 357 y 358 de 2016 se estableció la lista de elegibles a los cargos de Procuradores Judiciales II Código y Grado 3PJ EC, de la Delegada para el Ministerio Público en asuntos Penales, de la cual se nombró a Juan Carlos Cardona Ortíz en el cargo de Procurador 349 Judicial II Penal de Medellín. Cuestionó que la entidad accionada no indagó «cuáles de sus funcionarios que ostentaban cargos ofertados en virtud de la Resolución 040 de 2015, se encontraban en condiciones especiales de protección constitucional».

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se ordene a la accionada que se abstenga de realizar el nombramiento y posesión del cargo de Procurador Judicial II Penal 3PJ-EC en el cargo de Procurador 349 Judicial II Penal de Medellín, código 3 PJ, grado EC, hasta tanto se tomen las medidas necesarias para garantizar sus derechos fundamentales en virtud de la protección especial que goza por ser prepensionado.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveídos de 1 y 15 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada y demás vinculados, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término, la Procuraduría General de la Nación se opuso a la presente acción y adujo que el interesado cuenta con acciones ante la justicia contencioso administrativa para controvertir la decisión de retiro, de forma tal que la presente acción es improcedente.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto en primer grado, con sentencia de 20 de septiembre de 2016 denegó la protección procurada, al considerar que el petente cuenta con otros mecanismos de defensa. Además, advirtió que aunque el actor acreditó su condición de prepensionado, lo cierto es que «prevalecen los derechos de carrera».

Así refirió: (…) De entrada, esta Sala advierte que la acción de tutela se torna improcedente, como quiera que comporta la ventilación de una cuestión eminentemente legal que debe ser dilucidada por el juez natural, en este caso, el juez contencioso administrativo, quien podrá analizar la legalidad de las actuaciones administrativas que derivan en la desvinculación de los (sic) aquí accionantes (sic), quienes (sic) se desempeñan (sic) como procuradores judiciales en la entidad accionada nombrados (sic) en provisionalidad, frente a los derechos de carrera que ostentan quienes si participaron en la convocatoria, y lograron superar todas las etapas de la misma, con derecho a ocupar una plaza de las vacantes ofertadas, en virtud de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional.

(…) frente al tema de la estabilidad laboral de los servidores públicos nombrados en provisionalidad, la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-437 de 2008, T-087 de 2009 y SU917 de 2010, consideró que dicha estabilidad debía ser considerada como relativa, en la medida en que pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan, con una persona de carrera administrativa o sistema específico de carrera, por lo que la culminación de dicho nombramiento por esta causal de ninguna manera podía ser desconocedora de los derechos fundamentales a aquellos empleados, «precisamente porque la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos».

V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna, para lo cual arguye que el fallo de primera instancia desconoce el precedente constitucional, toda vez que se encuentra en condición de prepensionado, porque a la fecha de presentación de la acción de tutela tenía 1.343 semanas cotizadas, por lo que –afirma- cuenta con el tiempo de aportes necesario para obtener su derecho a la pensión. En lo demás, reiteró su argumentación inicial y pidió concederle el resguardo constitucional.

VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución, que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pide el accionante se le permita permanecer en el cargo que desempeña en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral, en razón a que tiene la calidad de prepensionado, dado que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a través de la Resolución no. GNR 55501 de 22 de febrero de 2016, le reconoció la pensión de vejez, la cual -dice-, no se encuentra en firme en atención a que no se ha resuelto el recurso de apelación que formuló contra esta.

Para efectos de abordar la problemática planteada, es necesario analizar las probanzas allegadas al plenario, de las cuales se tiene que: (i) el interesado se desempeña como Procurador 349 Judicial II Penal de Medellín y, (ii) que mediante resolución n° GNR 55501 de 22 de febrero de 2016 Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $8.710.899, en la cual se advirtió que con el fin de incluirlo en nómina « deberá allegar el acto administrativo de retiro y/o el certificado de retiro correspondiente a un PAC COLPENSIONES donde se le radicará a través del módulo de recepción acto administrativo de retiro.

Es importante mencionar que dicho documento deberá establecer de manera expresa la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral del beneficiario de la prestación reconocida». Pues bien, del acervo probatorio antes relacionado, no se evidencia la trasgresión que alega el tutelante, en tanto no se vislumbra la existencia de un acto administrativo de retiro, tan así, que es por esa razón que no ha sido incluido en nómina de pensionados, pues la resolución n° GNR 55501 de 22 de febrero de 2016 sujetó el pago de la mesada a que el interesado demostrara estar desvinculado de la entidad pública.

Lo anterior, en aras de no incurrir en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución y según el procedimiento descrito en el Decreto 2245 de 2012. De esta manera, debe entender la Sala que el agravio que denuncia el accionante no ha ocurrido y, por ende, no existe la amenaza o vulneración que recrimina, pues en esta sede se limitó a manifestar su preocupación ante una eventual desvinculación del empleo mediante conjeturas que carecen de sustento probatorio, lo que impide a esta Magistratura conceder el resguardo, sobre la base de una eventual lesión de derechos que, se itera, no está demostrada.

Así pues, como en este asunto no se demostró la existencia del acto lesivo o dañoso que el accionante le endilga a su nominador, ello hace inviable emitir órdenes a su favor. Se resalta entonces que como el petente no cumplió con la carga de la prueba que en estos casos le corresponde, consistente en la demostración efectiva de la lesión o amenaza a sus derechos, esta acción no está llamada a la prosperidad, por lo que habrá de confirmarse la decisión impugnada.

Ahora bien, con todo hay que manifestar que bajo una eventual declaratoria de insubsistente, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reintegro a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al juez natural.

En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3