Radicación n.° 76179 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL17793-2017 Radicación n.° 76179 Acta 38 Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela que le promovió MARÍA VICTORIA GAVIRIA GÓMEZ a la que se vinculó a la SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO de la entidad accionada, a la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE LA POLICÍA JUDICIAL DEL CTI ANTIOQUIA, a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE MEDELLÍN y a la señora CARMEN ELISA GARCÍA ORTÍZ. I.
ANTECEDENTES La accionante acudió a este mecanismo constitucional al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada. Expresó que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 1 de octubre de 2013 en el cargo de técnico administrativo III en provisionalidad, que en la reestructuración quedó como técnico I; que ejerció sus funciones como asistente de la subdirección seccional de la Policía Judicial CTI de Antioquia.
Señaló que el 13 de enero de 2015, se publicó el Acuerdo 0001 mediante el cual se reanudó el concurso para la provisión de cargos en la entidad y días después se divulgó el listado de los servidores que ostentan un cargo en provisionalidad afectados por el concurso del año 2008, dentro de los cuales aparece su número de cédula. Adujo que en la Circular 0002 del 10 de abril de 2015, se solicitó a los servidores afectados que demostraran su condición de sujetos de especial protección constitucional, por lo que envió los documentos que acreditan su calidad de madre cabeza de familia, pero que un año después le informaron que no demostró la exclusiva responsabilidad de sus hijos menores de edad.
Expuso que mediante la Resolución 0-0375 del 9 de febrero de 2017, se nombró a Carmen Elisa García Ortíz en el cargo de técnico I, en la Subdirección Seccional de la Policía Judicial del CTI Antioquia, en el que ella estaba nombrada en provisionalidad; que ante su próxima salida de la institución dirigió oficio al director de la Seccional Antioquia para que la nombrara en el cargo de técnico investigador II, dada la vacante que dejó el servidor que allí se desempeñaba por motivo de su jubilación y en el que estaba encargada desde el 15 de septiembre de 2016.
Dijo que en respuesta a su solicitud, se le informó que «la viabilidad que da el señor Fiscal General de la Nación (SIN COMPROMETERSE) es que las personas solo pueden subir un nivel», lo cual califica como una violación al derecho a la igualdad porque con anterioridad y posterioridad «se produjo el nombramiento de ascenso de un sin número de servidores que eran ascendidos dos o más niveles», y al efecto mencionó los nombres de varias personas que considera fueron ascendidas sin sujeción a tal restricción. Afirmó que la directora seccional de Medellín, la postuló, junto con otras personas afectadas por el citado concurso de méritos, al cargo de asistente de fiscal I en una vacante definitiva, lo que trajo el nombramiento de varios trabajadores; pero como no sucedió lo mismo con ella, se comunicó con el área de personal en el nivel central, en donde le informaron que la resolución de su designación estaba impresa, que solo faltaba la firma del fiscal y que tenía que esperar; no obstante, llevaba cuatro meses sin que le hubiera resuelto y no se ha dado dicho nombramiento.
Narró que el 5 de abril la señora García Ortíz tomó posesión del cargo y automáticamente su nombramiento quedó insubsistente pese a ser madre cabeza de familia, pues su compañero sentimental y padre de su hija se encuentra cumpliendo una pena de prisión domiciliaria sin ingreso alguno; lo cual la expone al desamparo pese a que en la entidad accionada cuenta con cargos vacantes en los cuales puede ser reubicada; agregó que se encuentra en embarazo con 15 semanas de gestación. Aseveró que debido a la pérdida de su empleo, no ha cumplido con sus obligaciones financieras y está en inminente riesgo de perder la propiedad que adquirió; que debe pagar la pensión del colegio de su hija, al que le debe tres meses y que con la suma que recibió como liquidación sufragó algunos de los compromisos y guardó una parte para el pago de servicios públicos y alimentación, dinero que se le está acabando.
Arguyó que su única fuente de ingresos era el salario que percibía como empleada de la Fiscalía; que en varias ocasiones ha averiguado en talento humano en donde le dijeron que su resolución de nombramiento estaba para firma del fiscal, pero debía esperar. Por lo anterior consideró que le han vulnerado sus derechos fundamentales y por tanto solicitó que se ordene su «reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando o a cualquier otro de igual o mayor jerarquía. Así también solicitó que se ordene el reconocimiento de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y que se prevenga a la entidad accionada para que, mientras persista mi condición de madre cabeza de familia, se me garantice el derecho a la estabilidad laboral reforzada y demás derechos invocados».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 12 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción, vinculó a los atrás indicados y dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la tutela, pues consideró que esa entidad no ha transgredido los derechos fundamentales invocados.
Admitió que mediante resolución del 9 de febrero de 2017, se declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora, como consecuencia de la designación de la persona que aprobó el concurso de méritos; señaló que la promotora no comunicó su estado de gravidez durante su vinculación con la entidad. Advirtió que la demandante debió acreditar su condición de sujeto de especial protección en los términos de las disposiciones reglamentarias que se expidieron para tal efecto por parte de la entidad, y si bien hizo la respectiva solicitud, mediante comunicación del 29 de abril de 2016, se le informó que no estaba debidamente demostrada la calidad de madre cabeza de familia.
Sostuvo que se ofertaron 64 empleos de técnico I, que se asignaron en su totalidad siguiendo los lineamientos dispuestos en las reglas del concurso, dentro de las cuales se encuentra la señora García Ortiz; negó la aplicación del retén social en este caso, porque no existió una restructuración de la entidad, pues el retiro de la actora obedeció al nombramiento de la persona que aprobó el concurso de méritos; insistió en que la presente acción es improcedente en virtud a que existe otro mecanismo para atacar el acto administrativo que dispuso la desvinculación de la promotora.
Carmen Elisa García Ortiz informó que fue nombrada mediante resolución 00375 de 2017 y se posesionó el 6 de abril de ese mismo año, con el lleno de los requisitos conforme al concurso de méritos, en el cargo de técnico I de la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI, Antioquia, que actualmente desempeña. Mediante sentencia del 21 de septiembre de 2017, el Tribunal concedió el amparo invocado; luego de que hizo referencia a la estabilidad intermedia de los funcionarios públicos en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa a la protección constitucional de las madres cabeza de familia, descendió al caso concreto sobre el que dijo que era procedente acceder al amparo debido a la protección especial mencionada que encontró demostrada con el documento visible a folio 21 con el que se acredita que el cónyuge de la accionante se encuentra cumpliendo una pena de prisión domiciliaria «entendiéndose que no cuenta con trabajo o ingreso para contribuir con los gastos de su hija y del hogar, lo que significa que la señora MARÍA VICTORIA GAVIRIA GÓMEZ sostiene sola a su familia, sin que tampoco se infiera la colaboración de familiares u otras personas para sobrellevar esa responsabilidad».
Tuvo en cuenta también la deuda de las mensualidades del colegio de la menor hija de la promotora y la que tiene con la entidad financiera por concepto de leasing habitacional. Aclaró que la protección la otorga por la condición de madre cabeza de familia y no del estado de embarazo. Señaló que de la información que suministró la Subdirección de Talento Humano de la entidad accionada, en la que se advierte que existe un cargo de técnico I, en estado «congelado», en espera del fallo de María Victoria Gaviria Gómez, al cual ordenó vincularla.
Como consecuencia de lo anterior ordenó a la Fiscalía General de la Nación «que dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, vincular de manera transitoria a la señora MARÍA VICTORIA GAVIRIA GÓMEZ al cargo que indica tener congelado o en otro igual o equivalente al que ocupaba, que esté pendiente de proveer.
La protección ordenada se extenderá hasta que culmine su licencia de maternidad, y con posterioridad a ésta el amparo continuará mientras la plaza correspondiente sea provista en propiedad mediante el sistema de carrera». IMPUGNACIÓN La accionada reiteró los argumentos que expuso al responder la tutela. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que la actora pretende el amparo de sus derechos fundamentales con fundamento en la garantía de la estabilidad laboral reforzada en su condición de «madre cabeza de familia» y como consecuencia se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, lo que de contera impone dejar sin efecto el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento por la designación en periodo de prueba de quien superó el concurso de méritos.
Se acreditó que María Victoria Gaviria Gómez fue nombrada en provisionalidad en el cargo de técnico administrativo III de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, mediante Resolución 03435 del 18 de septiembre de 2013; que mediante la Circular 0002 del 10 de abril de 2015, la entidad accionada emitió las directrices «para la desvinculación laboral de sujetos de especial protección constitucional durante la provisión de cargos de carrera convocados mediante el concurso de mérito del área administrativa y financiera de 2008»; en cumplimiento a lo anterior, el día 23 de ese mismo mes y año, la actora presentó solicitud para que se atendiera su situación de madre cabeza de familia, la cual se le negó mediante oficio del 26 de abril de 2016, al considerar que no se demostró la calidad que invocó. Mediante Acto Administrativo 0375 del 9 de febrero de 2017, se nombró a Carmen Elisa García Ortiz, en periodo de prueba, en el cargo de técnico I de la Subdirección Seccional de Policía Judicial, CTI Antioquia y, como consecuencia, se declaró insubsistente el nombramiento de María Victoria Gaviria Gómez, en esa misma plaza; no obra constancia que dicha resolución hubiera sido objeto de recurso alguno. La accionante también aportó, copia de la diligencia de compromiso del 3 de mayo de 2016, suscrita por Jaime Alonso Valencia Velásquez ante el Tribunal Superior de Medellín, a fin de recibir el beneficio de prisión domiciliaria; copia del registro de nacimiento de la hija menor de edad de la actora y del citado Valencia Velásquez; informe de ecografía obstétrica realizado a María Victoria Gaviria Gómez, el 17 de agosto de 2017, en la que consta un embarazo de 12 + 2 semanas; extractos bancarios y recibo de pago de una institución educativa.
En ese orden, debe decidir la Sala si es procedente el reintegro de la promotora de esta acción, quien fue desvinculada en virtud al nombramiento de la persona que hace parte de la lista de elegibles para el cargo que desempeñaba hasta el mes de febrero de 2017. Sobre este puntal aspecto, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala en sostener que en el caso específico de servidores desvinculados como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro debe responder a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consulten la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección (STL13551-2017).
Conforme se acreditó en este asunto, el retiro del que fue objeto la accionante, no constituye una transgresión a un derecho fundamental, ni permite abrir la posibilidad de que a través de este mecanismo se le reintegre, ni siquiera con carácter transitorio, toda vez que si bien no se niega que la pérdida de la fuente del empleo genera traumatismo para cualquier persona, fundamentalmente por las obligaciones de tipo financiero y familiar que se tienen, ello por sí solo no la dota del fuero de estabilidad laboral que se reclama.
Lo anterior por cuanto, la actora tenía conocimiento desde el año 2015 de su inminente retiro para dar cumplimiento a los nombramientos en virtud del concurso de méritos en la entidad demandada, el cual se produjo casi dos años después; y si bien pidió a la Fiscalía ser considerada como madre cabeza de familia, dicha solicitud se le negó el 28 de abril de 2016, por lo que, se insiste, sin desconocer las circunstancias por las que atraviesa y las que acarrea la pérdida del empleo para cualquier persona, no es posible acceder a la protección, pues no se puede desconocer que el ente investigador procedió, en principio, con sujeción a lo dispuesto en la constitución y la ley.
Así las cosas, es claro para la Sala que el presente asunto escapa a la órbita del juez constitucional, pues la discusión planteada a través de este trámite excepcional debe ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial competente, para lo cual, debe acudir al mecanismo ordinario idóneo para la salvaguardia de sus derechos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, para obtener allí, lo que pretende por esta vía, máxime cuando al interior de dicho trámite cuenta con herramientas efectivas transitorias como la suspensión provisional del acto administrativo.
En ese orden, la omisión en la utilización de tales instrumentos no puede suplirse a través del amparo constitucional, a fin de que se acojan sus peticiones, pues, precisamente, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber del accionante agotar las instancias ordinarias, salvo que se acuda a la protección con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues dada su naturaleza, no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales.
Deviene pertinente recordar que esta sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015).
Empero, analizadas las circunstancias fácticas del asunto sometido a consideración, no se advierte la presencia de un perjuicio que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables que implique la intromisión del juez constitucional, pues si bien la actora acredita deudas por concepto de vivienda y de educación de su hija menor de edad, esa sola circunstancia no puede considerarse como un peligro inminente, dado que existen diferentes subsidios, entre estos, los de desempleo, con apoyo en los cuales puede solventar temporalmente su situación; y frente a la condición de embarazo, dado que este ocurrió con posterioridad al retiro del servicio, no es posible endilgar a la entidad una responsabilidad derivada del mismo que imponga la protección constitucional que se reclama.
Por lo antes expuesto, se revocará la decisión impugnada, y en su lugar, se negará la protección que se solicitó, sin perjuicio de que la entidad accionada prosiga con los trámites, que según afirma la actora, viene adelantando para vincularla nuevamente, atendiendo sus especiales circunstancias personales y familiares. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, para, en consecuencia, NEGAR el amparo pretendido por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 14 SCLAJPT-03 V.00