Radicación no 69943 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL17784-2016 Radicación no 69943 Acta no 45 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por LETTVIA CRISTINA HERMANN MONTAÑO, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 3 de octubre del 2016, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, tramité al que se ordenó vincular al señor GABRIEL ESTEBAN RODRÍGUEZ ESCANDÓN, en su calidad de Procurador 8 Judicial II, para la defensa de la Infancia, Adolescencia y Familia de Cali.

ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1. º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. I.

ANTECEDENTES Lettvia Cristina Hermann Montaño, actuando en nombre propio, reclamó la protección de los derechos fundamentales a la «estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social», que considera vulnerados por la accionada. Relató que fue nombrada mediante Decreto No. 477 del 28 de febrero de 2006, como procuradora 8ª, judicial II de familia de Cali; que tomó posesión del cargo el 3 abril de igual año, y que se desempeñó dentro del mismo, hasta el 31 de agosto de 2016.

Refirió que en virtud de la Sentencia C-101 de 2013, el procurador general de la nación, a través de la resolución 040 del 20 de enero de 2015, dio apertura a la convocatoria del proceso de selección, para proveer los cargos de carrera de los procuradores judiciales de la entidad; que de los cargos objeto de concurso « fueron 744, de los cuales 317 son procuradores judiciales I (3PJ-EG) y 427 procuradores judiciales II (3PJ-EC), siendo este el último cargo que ocupé de manera provisional».

Expresó que se inscribió como aspirante al concurso de méritos, sin embargo no logró acreditar el puntaje requerido; no obstante que «la Procuraduría General de la Nación, a través del sistema de información de la respectiva entidad promotora de salud, EPS y baja de compensación familiar que en ella reposa, conoce y tiene la acreditación de mi calidad de MADRE CABEZA DE FAMILIA, el día Diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016), ALLEGUÉ mediante correo certificado, escrito dirigido a la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, donde solicité incorporar a mi hoja de vida declaración extra proceso realizada ante la Notaría Novena del círculo de Cali No. 3868 del 10 de agosto de 2016, con la finalidad de recordar y poner en conocimiento mi condición de madre cabeza de familia con estabilidad laboral reforzada, indicando las personas a cargo con total dependencia economía (sic), social, moral y familiar».

Declaró que además de su madre, dependen de ella sus hijos, toda vez que el padre de estos, los abandonó en forma total y absoluta desde 1995, por lo que inició en contra de él, proceso de privación de la patria potestad, y cuyo trámite finalizó con sentencia confirmatoria del 13 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; que pese a que reanudó la convivencia con el padre de sus hijos, en el 2004, la relación duró hasta el 2006, y actualmente no reciben apoyo de ninguna índole por parte de quien les diera la vida.

Reseñó que el viernes 26 de agosto del año corrido, recibió llamada por parte del grupo de Bienestar Social de la Procuraduría General de la Nación, donde la citaron a una entrevista, a efectos de dar trámite a la solicitud que había radicado; que posterior a ello, cuando recibió el formato denominado «Informe de Entrevista», el cual fue diligenciado por la psicóloga, observó que el contenido allí registrado, no correspondía en algunos puntos a los datos que suministró, por lo que procedió a enviar correo electrónico indicando las irregularidades consignadas, siendo las inconsistencias corregidas el 1 de septiembre, fecha en la que firmó y devolvió por correo electrónico, el respectivo formato.

Expuso que el 29 de agosto de 2016, se le comunicó el oficio SG No. 3983 de fecha 12 de agosto de 2016, donde se le informó la terminación de la vinculación en provisionalidad, hasta el día de la posesión de la persona que llegara en su reemplazo, lo que aconteció el 1 de septiembre del mismo año. Consideró que la procuraduría, con el diligenciamiento del referido formato, simuló dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 12 de la ley 790 de 2002 y el decreto 190 de 2003, por lo que al ser desvinculada sin realizársele el estudio técnico de su particular situación, se le vulneraron los derechos fundamentales invocados en esta acción. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de septiembre del 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la acción de tutela, tramité en el cual se ordenó vincular al señor Gabriel Esteban Rodríguez; enterar a las partes y correr el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, la Procuraduría General de la Nación, refirió que en efecto la tutelante se desempeñó en el cargo de «Procurador 8 Judicial II de Familia de Cali, desde el 3 de abril de 2006 y hasta el 31 de agosto de 2016.

(…) es una persona de cincuenta y dos años de edad (…) de profesión ABOGADO, con Especialización en Derecho de Familia; con experiencia profesional superior a los 20 años y con sociedad conyugal vigente con el señor FREDT CORDOBA RENTERÍA» Manifestó que la anterior información es relevante, porque permite evidenciar objetivamente que la accionante no es una persona de bajo perfil académico o económico, por lo que desde el punto de vista subjetivo, su eventual retiro del servicio, ante la provisión del cargo por concurso, no la expuso a una situación de debilidad manifiesta; además que la actora no superó la prueba de conocimientos, habiendo obtenido 52.14 puntos sobre 75 exigidos para continuar el proceso.

En virtud de lo anterior, se opuso a las pretensiones de la tutela, y adujo que la accionante cuenta con otros mecanismos ordinarios, así como que no se encontró demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la viabilidad de la presente acción. En su oportunidad, el vinculado señor Gabriel Esteban Rodríguez Escandón, señaló que « lo pretendido por la tutelante en los numerales primero y segundo de sus pretensiones, implica dejar sin efecto una serie de actos administrativos como son los de nombramiento y posesión, así como la suspensión de la Resolución 344 del 8 de julio de 2016 de la Procuraduría General de la Nación, a través de la cual se publicó la lista de elegibles para los 45 cargos de Procurador Judicial II (…) la cual se encentra ejecutoriada y ya produjo efectos jurídicos».

Igualmente expresó que la accionante cuenta con bienes muebles e inmuebles, más aquellos que en virtud de la solidaridad matrimonial, pueda poner a su disposición el actual cónyuge, con lo que es realmente difícil argumentar que el grupo familiar está en riesgo o que la tutela es la única vía para evitar un perjuicio irremediable; además que según las documentales aparece la señora Ingrid Hermann Montaño, quien sería la hermana de la actora y aparece asumiendo solidariamente el sostenimiento económico de su madre.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 3 de octubre de 2016, denegó por improcedente el amparo deprecado. Expuso el juez colegiado que, «llama la atención las documentales correspondientes a las declaraciones juramentada de bienes y rentas de la accionante, que para los años 2007 y 2009 indicaba no tener sociedad conyugal vigente y por lo tanto ser madre cabeza de familia, sin embargo, en dos de estas, una sin fecha obrante a folio 636 y la otra suscrita el 31 de marzo de 2016, indica tener sociedad conyugal o de hecho vigente con FREDDY CORDOBA RENTERÍA. De acuerdo a la definición de madre cabeza de familia (…) se puede concluir que la accionante (…) no ostenta actualmente tal calidad, dado que, si bien ha tenido a cargo la custodia y cuidado de sus hijos, no logra demostrar claramente que la dependencia económica de éstos haya estado propia y exclusivamente en su cabeza para la fecha de su desvinculación (…) es claro que la accionante inició una nueva sociedad conyugal o de hecho vigente con Freddy Córdoba Rentería, de quien no se advierte una “deficiencia sustancial de ayuda” como “miembro del núcleo familiar” (…)».

Aunado a lo anterior, y respecto del sustento económico que predica la accionante tener exclusivamente de su madre, concluyó el juez de tutela de primer grado, que de las pruebas aportadas no se puede determinar con exactitud que los pagos de salud y ARL sean cubiertos únicamente por ella, además que en los contratos de arrendamiento de vivienda, aparece como coarrendataria la señora Ingrid Hermann Montaño, que por presunción o relación de apellidos, sería igualmente hija de la señora Carmen Elena Montaño, y aparentemente estaría velando comúnmente con la accionante, por el cuidado y sostenimiento de su madre.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme la accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folio 233 del cuaderno de tutela, sin exponer los motivos de discrepancia. Estando dentro del término para ser decidido el recurso, la actora, allegó memorial, con el fin de sustentar el mismo, contentivo en 18 folios. Fundó su inconformidad en que la Procuraduría General de la Nación, al no realizarle el estudio y debida ponderación, que le asiste por obligación, antes de proceder a la modificación de su planta de personal, vulneró los derechos fundamentales invocados en la tutela, infringiendo lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003.

Se duele la recurrente, del poco análisis que realizó el juez de primer grado, sobre el origen de la vulneración de sus derechos, por cuanto omitió referirse a la circunstancia de que la procuraduría, simuló el trámite del estudio técnico, realizado dos días hábiles antes de notificarle el acto administrativo de desvinculación. Igualmente indica que no hubo pronunciamiento, en cuanto a su condición de madre cabeza de familia, agregando que su esposo actual, no es el padre de sus hijos y no está obligado por ley a asumir la responsabilidad parental de ellos, desconociendo además que la condición de madre cabeza de familia no se adquiere o se pierde, por el estado civil que tenga la mujer de quien dependa el grupo familiar.

En cuanto a la dependencia económica de su madre, manifestó que «es lamentable la pobre valoración de las pruebas y la falta de proactividad, en procura de un fallo ajustado estrictamente a derecho no a presunciones», por cuanto el hecho que su hermana firme como coarrendataria, no indica que vele comúnmente por el sostenimiento de su madre.

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela como la define el artículo 86 de la Constitución Política es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Debe entenderse que se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente. Es importante advertir que, en el caso de la remoción de servidores que ocupan empleos públicos en provisionalidad, tal controversia debe ser objeto de control a través de las acciones judiciales que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; empero, la acción de tutela de cara a la existencia de otro medio judicial, procedería como mecanismo transitorio únicamente ante la existencia de un perjuicio irremediable.

Estos funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera, solo pueden ser desvinculados por razones objetivas que deben ser expuestas a través del acto de desvinculación o porque el cargo debe ser provisto con una persona que ganó el concurso público de méritos. En el presente caso, aspira la parte actora que por vía de tutela se ordene a la Procuraduría General de la Nación, reintegrarla «en un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba como Procuradora Judicial II ·PJ-EC, en cualquiera de las delegadas de su planta global actual».

Si bien, la Ley 790 de 2002, en su artículo 12 consagró un beneficio en favor de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, en el sentido que no podían ser retiradas del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública, dicha condición, tal y como lo anotó el juez constitucional de primer grado, no se encuentra acreditada en el plenario, pues no obra prueba que lo corrobore.

Aunado a lo anterior, es importante puntualizar, que la protección especial a la que hace referencia la norma citada, especifica que la misma, será otorgada a la mujer que no posea alternativa económica, lo que evidentemente en el caso objeto a estudio no se aplica, por cuanto, de conformidad con las pruebas aportadas por la accionante, visibles a folios 64 al 67, se observa que es abogada, especialista en derecho de familia y posee formación como conciliadora, por lo que, puede ejercer su profesión sin inconveniente.

Ahora bien, con todo hay que manifestar, que si persiste la inconformidad de la tutelante ante la decisión de retiro, ella cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al juez natural.

Ahora bien, y en gracia de discusión, la pretensión de la actora, tendiente a que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando, no es posible que el juez de tutela acceda a ello, ya que tal ordenamiento implicaría coartar los derechos de quienes ostentan los beneficios de carrera en el cargo en mención, y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático.

Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación de la tutelante no es arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos, y aunado a ello, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 101/2013.

Comparte esta Sala, lo anotado en el fallo impugnado, al no conceder el amparo deprecado por cuanto no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable que viabilice su procedencia como mecanismo transitorio. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA (IMPEDIDO) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14