Radicación n.° 70223 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL17774-2016 Radicación n.° 70223 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación presentada por ARLEY ALGARIN NAAR, por conducto de apoderado, contra el fallo proferido el 19 de septiembre de 2016, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela que el recurrente adelantó contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, trámite al que fueron vinculados el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC - y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, así como a los demás participantes en la convocatoria a que alude el escrito de tutela, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al buen nombre.

I.

ANTECEDENTES Para fundamentar su petición de amparo refirió en síntesis, que se inscribió en la convocatoria del INPEC, desarrollada por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -, con el fin aplicar al cargo de “ dragoneante ”; que cumplió con los requisitos mínimos exigidos, por lo que fue escogido entre los admitidos para continuar el proceso de selección; que fue citado a las pruebas psicológica clínica y de valores de que trata el artículo 34 de citada convocatoria; que siendo dicha prueba de carácter eliminatorio, no continuó en el proceso debido a que no obtuvo los resultados o los valores requeridos para superarla; que está inconforme con el resultado, ya que no se ajusta a la realidad, pues atenta contra el derecho fundamental al buen nombre; y que en la misma se indica la presencia de rasgos psicopatológicos, como inconsistencias en su comportamiento, problemas con las drogas y tendencia la agresión. De conformidad con lo narrado, pidió que se amparen sus derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se ordene a la CNSC, dejar sin efectos y/o volver a repetir la pruebas psicológica, clínica y de valores que le fue realizada dentro del referido concurso, por los errores cometidos en la evaluación; que se le permita continuar dentro del proceso de selección; y que se le ofrezcan disculpas públicas por las afirmaciones injuriosas y calumniosas que realizaron en su contra.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de septiembre de 2016, el a quo avocó el conocimiento de la acción, dispuso las notificaciones de rigor y ordenó poner en conocimiento de los demás aspirantes interesados la existencia de la misma. Dentro del término del traslado, el INPEC manifestó que de conformidad con la convocatoria referida por el accionante, la encargada de revisar y verificar los mínimos requisitos, y las pruebas dentro del proceso de selección es la Universidad Manuela Beltrán, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó denegar el amparo rogado por improcedente, ya que, con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección, Convocatoria 335 de 2016, contenida en el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo que resulta procedente señalar es de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que el mismo actualmente se encuentra vigente, por lo que en consecuencia, resulta vinculante para el accionante, de conformidad con las disposiciones contenidas en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004; que en ese orden, el tutelante, cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera contrarías a sus derechos fundamentales; que puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que lo perseguido es atacar la legalidad del acto administrativo, por medio del cual se convocó a concurso.

Agregó, que además es claramente improcedente, por cuanto no se acreditó, de manera efectiva: i) que el perjuicio que se alega es inminente, es decir que, amenaza o está por suceder prontamente; ii) que las medidas necesarias para impedir el perjuicio, resulten urgentes; esto es, que la respuesta a la situación invocada exija una pronta y precisa actuación; y iii) que las medidas a tomar carecerían de prontitud y urgencia; que contrario a lo indicado por el actor, no se ha afectado su buen nombre, teniendo en cuenta que el reporte que obtuvo como “ NO APTO ”, se basa en cada una de las respuestas dadas por él, en la prueba psicológica y clínica, que obedece ya al análisis objetivo que cada aspirante hiciera las preguntas que miden aspectos de la personalidad, lo cual no implica que se reproche o se condene una conducta; que al momento de la prueba el estado del participante reveló dicho resultado, razón por la cual no continuó en el proceso de selección; que nunca se le ha dado un trato discriminatorio o que atente contra su buen nombre, ya que todos los aspirantes que se presentaron a esta convocatoria pasaron por el mismo proceso, que al final arrojó como resultado un margen poblacional que no continuaba, por no tener las competencias pertinentes para el ejercicio del empleo.

Aclaró, que la información de dichos resultados, nunca se reveló, por ello la denominación « DE APTO O NO APTO », tal como se evidencia con el pantallazo tomado de las plataformas destinadas como consulta; que al tutelante se le informó acerca de las escalas que no estaban dentro del perfil de la prueba, por solicitud propia de éste, por eso el manejo que le dio a tal información solo recae bajo su responsabilidad; y que además la información que reposa en los aplicativos, solo puede ser visualizada digitando el número de cédula y PIN, que solo conoce el aspirante.

Tras referirse a la ficha técnica de la prueba realizada por todos concursantes, indicó que la prueba PAI dentro de la etapa de pruebas de la Convocatoria 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes, es un cuestionario de evaluación de la personalidad, diseñado para proporcionar información de variables clínicas y críticas, y de acuerdo con lo establecido en la ficha técnica, tiene una duración de 45 minutos aproximadamente, y su finalidad es evaluar las características de la personalidad de los aspirantes, para proporcionar información de variables clínicas y críticas, e identificar alteraciones psicológicas de personalidad e incompatibilidad, en contextos laborales que exijan gran responsabilidad y manejo del estrés. Que ella se hace con el fin de determinar la aptitud del aspirante, para ocupar el empleo a proveer con el proceso de selección, más no tiene el objetivo de examinarlo clínicamente, por tanto, los resultados anteriormente presentados no son un diagnóstico del aspirante, sino el resultado de la medición de las características de su personalidad; que en tales condiciones, la institución ha cumplido con los parámetros exigidos por las normas que regulan la convocatoria, poniendo en conocimiento de todos los interesados la forma de llevarla a cabo y las obligaciones a cargo de los aspirantes, mostrando con ello, que las circunstancias o elementos accesorios que le sobrevengan a un concursante en ambientes no atinentes a la convocatoria, no son responsabilidad de la CNSC ni de la Universidad Manuela Beltrán, ya que se han desplegado todas las herramientas logísticas y el esfuerzo humano que implica adelantar este tipo de procesos.

La Universidad Manuela Beltrán, por su parte argumentó, que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada al indicar, que la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes, y por tanto, no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima; que dentro de la Convocatoria 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes, esa institución educativa ha aplicado la totalidad de normas, que dentro del ordenamiento jurídico colombiano, regulan la práctica de las pruebas o instrumentos de selección utilizados en los concursos de mérito, donde no se establece la práctica de una prueba por parte de un tercero no autorizado por la CNSC, como recurso contra un resultado preliminar; que las mismas normas han sido aplicadas a todos los aspirantes que se han postulado, para los diferentes empleos ofertados en la mencionada convocatoria.

Por lo tanto, no se ha vulnerado derecho fundamental al accionante, al haber sido excluido de la misma, por haber obtenido el resultado de “ NO APTO ” en la prueba psicológica clínica. Surtido el trámite, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2016, resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante, tras esbozar las siguientes consideraciones: Las reglas que gobernaron el proceso de selección respetaron el debido proceso administrativo en el concurso de méritos, ya que fueron de conocimiento público de todos los aspirantes a ocupar el empleo correspondiente a la convocatoria en cuestión. Es decir, se señalaron previamente los requisitos y calidades que debieron acreditar los participantes y las condiciones y oportunidades para hacerlo, consolidándose con su publicación como una regla carácter general y de estricto cumplimiento tanto para los participantes como para la administración pública, a fin de garantizar la igualdad de condiciones para todos los concursantes y la transparencia del proceso.

Con la publicación del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, ha de entenderse que el accionante, al igual que los demás' aspirantes, conoció previamente los parámetros de las pruebas psicológicas. También es claro que consintió dichas condiciones cuando presentó el examen con la expectativa de aprobarlo. Por eso, su exclusión se debió a que no superó la prueba psicológica clínica y de valores, sin que se evidenciara algún tipo de discriminación o trasgresión a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y buen nombre.

Ahora bien, la valoración del perfil psicológico, además de ser una regla de la convocatoria y de conocimiento público para todos los aspirantes, resulta necesaria y proporcional para efectos de la selección, debido a las características del empleo ofertado, y los resultados publicados fueron de conocimiento exclusivo de cada participante, en los que se indicó de ser “apto” o “no apto” para el perfil del empleo objeto de la convocatoria, sin que se utilizaran términos denigrantes o discriminatorios que afectaren la dignidad ni el buen nombre del accionante.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó con argumentos similares a los expuestos en su escrito inicial, e insistió en sus pedimentos. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante, el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz, para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede ser considerado como un mecanismo alternativo o adicional al que pueda acudir el presunto afectado, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. Respecto a los concursos de méritos, ha de decirse que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad[footnoteRef:1]. [1: Sentencia, STC13783-2016 Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00177-01, 29 sep. 2016.] Lo anterior significa que tales medios de selección, deben seguir un orden y un procedimiento, de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias.

Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de la buena fe y la confianza legítima, y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas; por manera que cualquier desconocimiento a las reglas allí preestablecidas, constituye una violación, tanto para los principios señalados en líneas anteriores, como al derecho fundamental al debido proceso.

En el sub lite, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, tal como lo consideró el juez de tutela de primer grado, pues teniendo en cuenta que la inconformidad del actor, es respecto de los actos administrativos adoptados al interior del concurso de méritos al que se inscribió y en virtud de los cuales aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario diseñado por el legislador, en donde el peticionario del amparo, puede debatir la legalidad de la decisión que lo determinó « NO APTO », una vez que fueron aplicadas las pruebas psicológica, clínica y de valores al arrojar un resultado de « ESCALA.

INCONSISTENCIA (VALOR 79), PROBLEMAS CON LAS DROGAS (VALOR 71), AGRESIÓN (VALOR 72) », circunstancia que conllevó a su exclusión del concurso, en el que puede reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de suspender una eventual ilegalidad de la administración, mientras se decide el asunto.

En tales condiciones resulta evidente, que si el promotor del amparo aún cuenta con otros medios de defensa judicial, no es la queja constitucional la vía para proveer la solución de una cuestión, que corresponde dirimir al juez natural. Aunado a lo anterior, debe decirse que no es posible recurrir al amparo constitucional, sin antes acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, ya que en este caso, el accionante no demostró un daño grave e inminente que sólo pueda ser conjurado con la acción tutela, pues no se evidencia un menoscabo tal que lo habilite para ejercer este mecanismo excepcional.

Así pues, al no estar acreditada la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el impugnante, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el a quo, resulta improcedente, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13