Radicación n.° 48716 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL17760-2017 Radicación n.° 48716 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la acción de tutela presentada por NÉSTOR DARÍO MONSALVE CASTAÑO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, la cual se hizo extensiva al JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., SINTRAEMSDES, CUT y SINTRAUEA.

I.

ANTECEDENTES El promotor acudió a este mecanismo constitucional para solicitar la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente transgredido por la autoridad judicial accionada. En sustento de su dicho informó que es trabajador oficial al servicio de Empresas Pública de Medellín E.S.P. y se desempeña como ayudante electricista; que en virtud a que se encuentra amparado por fuero sindical, en el año 2015, el citado empleador inició en su contra el trámite especial para obtener permiso judicial y levantar la garantía foral a efecto de terminar su contrato de trabajo con justa causa.

Precisó que la empresa fundamentó su pretensión en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el precepto 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual «se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos para tener derecho a la pensión», norma que aunque se declaró exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1037 de 2003, precisó que para ejercer tal potestad, es necesario que «se notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes», situación ésta última que no ha ocurrido.

Informó que el proceso le correspondió al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín; que en dicha actuación excepcionó: «falta de causa para impetrar la acción, inexistencia de causales para autorizar el despido, petición antes del tiempo exigido en la ley procesal, temeridad, mala fe y prescripción»; que rituado el trámite de rigor, el 22 de marzo de 2017, el a quo negó el permiso y, en tal sentido, declaró probadas las excepciones de petición antes de tiempo e inexistencia de justa causa para levantar el fuero sindical para despedir.

Sostuvo que apelada la anterior decisión por la sociedad demandante, mediante sentencia de 30 de agosto siguiente, el Tribunal la revocó y, tras declarar que ninguna de los medios exceptivos prosperaba, levantó el fuero sindical y otorgó el permiso para su despido. Censuró las conclusiones del juez de la apelación, toda vez que para acceder al permiso, era su deber garantizar la continuidad de sus ingresos como trabajador, entre el momento de la terminación del vínculo laboral y el otorgamiento de la pensión de vejez; asunto que en autos no se dio, pues la acción especial se instauró el 22 de julio de 2015 y el reconocimiento pensional solo le fue notificado el 10 de agosto del mismo año, configurándose, en su sentir, la petición antes de tiempo.

Arguyó igualmente que la edad de retiro forzoso fue modificada por la Ley 1821 de 2016, esto es, durante el trámite del proceso en el que aún estaba vinculado con el empleador, por lo que tiene derecho a permanecer voluntariamente en el cargo, siempre que se cotice a la seguridad social. Con fundamento en lo expuesto, solicitó dejar sin efecto la decisión emitida por el Tribunal y, en consecuencia, «se reconozca el derecho que [l]e asiste».

Por auto de 9 de octubre de 2017 esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, vinculó a los atrás indicados y ordenó la notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Dentro del término otorgado, la EPM indicó que actualmente el proceso se encuentra en el juzgado, que por providencia de 26 de septiembre de 2017, ordenó cumplir lo resuelto por el superior; por demás aclaró que en el trámite del proceso siempre se garantizaron al actor sus derechos fundamentales y que lo pretendido con esta acción es desconocer la orden del juez natural.

A su turno, la organización sindical Sintreua coadyuvó la protección invocada por el actor; sostuvo que el Tribunal concluyó que aquel no podía beneficiarse de las normas sobre retiro forzoso, sin tener en cuenta que el trabajador podía optar por seguir cotizando al sistema general de pensiones, «pues deseaba mejorar su pensión de jubilación».

El promotor informó que el 9 de octubre de 2017, le fue notificado por Colpensiones oficio según el cual, «en atención a su solicitud», iniciaría el trámite correspondiente; sin embargo, no ha elevado petición alguna ante dicha entidad relacionada con un acto administrativo de aceptación de renuncia; de allí que se puede configurar un fraude procesal; por tanto, solicitó que se remitan copias a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política.

Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, criterio que se hace más relevante tratándose de la interpretación de normas o valoración de pruebas, en donde se pone de manifiesto el principio de la autonomía de los jueces consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.

De ahí que, aun cuando para la resolución de determinada controversia se puedan admitir diferentes criterios jurídicos, si el acogido por el juzgador se ajusta a la orientación que razonablemente se extrae del ordenamiento, no es predicable colegir una violación constitucional por el hecho de que no se imponga la de alguna de las partes en la providencia, pues se insiste, por regla superior el Juez tiene libertad y autonomía judicial.

En el caso propuesto, el promotor acude a esta vía excepcional para cuestionar la decisión emitida por el Tribunal accionado el 30 de agosto de 2017, a través de la cual dicha autoridad judicial, revocó la emitida por el juez a quo y, en consecuencia, levantó el fuero sindical al demandado y otorgó el permiso a la empresa demandante para que procediera al despido.

Revisada la decisión materia de controversia, se advierte que el ad quem, estableció como problema jurídico: […] determinar, si el hecho, que la parte demandante EPC haya formulado la demanda de levantamiento del fuero sindical al demandado, antes de vencido el término de los diez (10) días con los que contaba este para interponer los recursos contra la Resolución que le otorgaba la citada prestación, es decir que se haya presentado la demanda antes que quedara ejecutoriada la citada resolución y que el actor haya hecho uso de la figura jurídica de la revocatoria directa contra el citado acto administrativo constituye una petición antes de tiempo e inexistencia de la causal para terminar el contrato de trabajo que establece el Art. 9 de la Ley 797 de 2003.

En esa dirección, destacó que en la actuación no era materia de debate la calidad de aforado sindical, en su condición de miembro de la junta directiva de las organizaciones sindicales SINTRAEMSDES, CUT y SINTRAUEA; también halló probado que Colpensiones le reconoció al accionante la pensión de vejez mediante resolución GNR 154068 de 26 de mayo de 2015, en la que se consignó que «la pensión sería ingresada a nómina cuando los interesados hagan llegar a Colpensiones a través de correo electrónico, la prueba del retiro del servicio público del pensionado para garantizar la no solución de continuidad».

De otra parte, estableció que el 13 de julio de 2015, Colpensiones le informó a EPM del reconocimiento pensional a Monsalve Castaño y que a éste último se le notificó el 10 de agosto siguiente, quien por demás solicitó revocatoria directa del referido acto administrativo, «lo que condujo a que la misma fuera modificada en el sentido de reliquidar la pensión al actor por la inclusión de nuevas cotizaciones posteriores a la expedición de la primera resolución».

Luego de ello, tras señalar las normas que gobiernan la causal invocada para dar fin al nexo contractual, consideró que «la demanda o petición antes de tiempo, se configura cuando no ha nacido a la vida jurídica el derecho sustancial que se pretende con la demanda y lo cual se justifica en el hecho que no es justo someter a un proceso judicial a una persona cuando no ha nacido el derecho que se le reclama».

Así, luego de auscultar el motivo que alegó el empleador para poner fin al contrato de trabajo, esto es, el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, concluyó: […] el empleador que tenga conocimiento del reconocimiento de la pensión de vejez a su trabajador, cuando este esté amparado por fuero sindical queda habilitado legalmente para demandar el levantamiento del fuero sindical, sin que tenga que esperar que el acto administrativo que otorga la citada prestación al trabajador se encuentre ejecutoriado, pues el solo hecho de otorgarse la pensión por cumplirse las exigencias legales para ello, estructura todos los requisitos legales para dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa y por ende para accionar el levantamiento del fuero sindical, sin perjuicio eso sí que una vez otorgado el permiso judicial para despedir, para hacerlo efectivo, deba esperar que la pensión sea incluida en nómina de pensionado.

Expuso que tal criterio se hace «más claro, lógico y razonable», si se tiene en cuenta el término de prescripción que las rige, pues si la acción prescribe en dos meses, desde la fecha en que el empleador tuvo conocimiento del hecho que se invoca como justa causa, es claro que: […] no es razonable que el empleador tenga que correr con el riesgo de que la acción prescriba interpretando la referida norma, con aditamentos que la ella no exige como que el acto administrativo que reconoce la pensión se encuentre ejecutoriado o esperar a ver que le concede la pensión o esperar que los recursos de haberse presentado sean resueltos, pues estas situaciones no son calaras y estarían sujetas a la interpretación que cada parte le quiera dar alegándolas según más le convenga.

Aunado a lo anterior, también sostuvo: Pero es más el permiso para despedir al trabajador aforado que debe otorgar el Juez, bien puede ser conceder a juicio de la Sala, verificado por el Juez que el trabajador cumple con los requisitos legales para tener derecho a la pensión y la misma ha sido objetivamente otorgada con la expedición del acto administrativo que la reconoce, simplemente que el juez debe condicionar el despido a que la pensión reconocida sea efectivamente incluida en nómina de pensionados para salvaguardar el derecho al mínimo vital del trabajador que es lo que ha protegido la Corte Constitucional con la sentencia C-1037 de 2003, de la forma como ha sido interpretada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, indicando que no se requiere formalismos especiales para que se haya producido la inclusión en nómina de pensionado, como que se haya notificado la resolución en una determinada forma, que se deban haber resuelto recursos que se hayan interpuesto contra la resolución que la reconoció o que este pendiente por resolver una petición de revocatoria directa, pues producida la inclusión en nómina de la pensión en la forma como fue otorgada, cualquier controversia sobre la forma como se reconoció puede ser decidida con posterioridad sin que ello implique vulneración del derecho al [mínimo] vital del trabajador que se pensiona, pues en todo caso ya está percibiendo la pensión lo que le garantiza los recursos económicos para su subsistencia. Precisado lo anterior, arguyó que para la fecha en que el entonces demandado fue notificado del proceso especial seguido en su contra, hecho acaecido el 4 de septiembre de 2015, no solo había sido notificado de la resolución que le reconocía el derecho pensional, sino que había fenecido el término legal de los 10 días que tenía para formular recursos, situación que no quedó demostrada en el expediente, por lo que para la fecha en que se trabó la litis, el citado acto administrativo ya estaba en firme.

Ahora, en relación a la modificación a la edad de retiro forzoso que introdujo la Ley 1821 de 2016, es claro que el Tribunal explicó que aunque tal debate por razones lógicas no podía ser motivo de apelación, toda vez que esa norma se expidió con posterioridad a la sentencia apelada, explicó que «la misma no puede producir efectos retroactivos o retrospectivos para desvanecer derechos que se hayan consolidado conforme a las Leyes anteriores, por lo que al haberse estructurado la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo al demandado en vigencia de la Ley 797 de 2003, antes de la reforma de la Ley 1821 de 2016, el derecho a dar por terminado el contrato de trabajo ya era un derecho adquirido por la parte demandante y por ello no puede ser desconocido por la nueva Ley».

Corolario de lo expuesto, concluyó en la revocatoria de la decisión para, en su lugar, levantar el fuero sindical al demandado y otorgar el permiso para que la empresa demandante proceda con el despido; precisando que la desvinculación solo podrá realizarse con la garantía de «la no solución de continuidad entre el salario que percibe y la inclusión en nómina de pensionados, por lo cual el despido solo podrá efectuarse una vez la empresa demandante tenga certeza sobre la inclusión en la nómina de pensionado del demandado en el mes inmediatamente siguiente a la terminación del contrato de trabajo».

En este orden de ideas, la determinación de revocar el fallo del a quo, levantar el fuero sindical y conceder el permiso para el despido, no puede ser calificada de arbitraria o antojadiza, y más allá de que se comparta o no, lo cierto es que expuso de manera razonada y con apoyo en la legislación, resolvió el asunto sometido a su conocimiento.

De esta manera, comoquiera que las consideraciones antes vistas y, la consecuente conclusión, no quebrantaron las garantías constitucionales invocadas, dado que se erigió sobre un entendimiento respetable de la ley, no puede el juez de tutela inmiscuirse so pretexto de tener un criterio diferente, en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten desviaciones protuberantes, que como se dejó plasmado, en este caso no acontecen.

Así las cosas, lo que trasluce es el verdadero interés de la parte accionante de anteponer su criterio, frente al consignado por el juez natural en el asunto que resolvió el asunto, coligiéndose en consecuencia que su aspiración no es otra que reabrir un debate que se encuentra resuelto a través de una providencia legalmente ejecutoriada, fundando su petición en la simple discrepancia con lo decidido por la autoridad judicial demandada, de manera que surge necesario reiterar que la naturaleza de la tutela no radica en la generación de una instancia adicional, en la que el interesado pretenda imponer su posición frente a la del juez ordinario, pues si la decisión emitida no resulta descabellada, se descarta la violación de garantías constitucionales y por ende la intervención tutelar, por lo que no es procedente la tutela.

En consecuencia, se itera, independiente de que esta Corte pueda compartir o no la dilucidación jurídica del juez de apelaciones, la verdad es que ella no deviene en modo alguno subjetiva, ni constituye un yerro interpretativo de tal entidad que implique concluir un desafuero protuberante y contrario a lo que razonablemente se extrae del marco legal aplicable al asunto, constatación que resulta suficiente para descartar la intervención del juez constitucional, lo que impone negar la protección solicitada.

Finalmente, no se advierte irregularidad alguna que amerite remitir copias de la actuación administrativa, conforme lo solicitó el promotor a folio 42 y 43 del expediente; sin embargo, tal y como se ha manifestado en otras oportunidades, de estimar la parte actora que ello es procedente, le incumbe ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes y allegar las pruebas necesarias, debiendo eso sí, asumir la responsabilidad por la denuncia y las consecuencias que de ella se deriven.

Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de negarse la protección invocada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 13 SCLAJPT-11 V.00