Radicación no 75883 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL17747-2017 Radicación no 75883 Acta nº 38 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por PABLO CÉSAR CLAROS OSORIO, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 28 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES Pablo César Claros Osorio, reclamó la protección de sus derechos fundamentales « a la dignidad humana, debido proceso, el principio a la igualdad, el buen nombre, honra, al trabajo, al mínimo vital, al acceso a la información, al acceso a la administración de justicia, el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales en especial el contenido en la sentencia SU-053-15 y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal».
En lo que interesa a la acción de tutela, refirió que ingresó a la Policía Nacional el 7 de junio de 2008, y ostentó el grado de Cadete; que el primero de junio de 2009 obtuvo el grado de subteniente y posteriormente el primero de junio de 2013 ascendió al grado de Teniente; Que fue llamado al curso de ascenso para el grado inmediatamente Superior, es decir, de Capitán, el cual finalizó satisfactoriamente el pasado 25 de noviembre de 2016, tal como lo certifica la escuela de posgrados de la Policía Nacional «ESPOL».
Que el 22 de mayo de 2017, le fue notificada el acta «007-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRUNE-3.22, del 26 de abril de 2017», por medio de correo electrónico institucional manifestándole que «no recomienda su ascenso al grado inmediatamente superior ante el gobierno nacional, motivado en razones del buen servicio», sin motivación alguna y sin argumento sólidos que justifiquen tal decisión; que el 19 de julio hogaño, se le notificó el contenido de la Resolución Ministerial número «4950 del 12 de julio de 2017», por medio de la cual deciden retirarlo del servicio activo como oficial de la Policía Nacional; no obstante durante dicho trámite el grupo de talento humano del Departamento de Policía del Tolima no realizó la entrega de la copia del acta de la junta, que decidió recomendar el retiro del accionante, contraviniendo lo mencionado por la sentencia SU- 053/15.
Manifestó que al realizar la lectura de la resolución por medio de la cual se dispuso retirar al señor Claros Osorio, se advierte que sus fundamentos son los mismos expuestos que en el acta que decidió no ascenderlo al grado superior de Capitán y la que al mismo tiempo, recomienda su retiro; que la doble evaluación realizada en un mismo acto administrativo viola tajantemente los derechos del accionante, teniendo en cuenta que la Policía Nacional no debía haber sometido en una misma sesión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, dos actuaciones totalmente diferentes, lo que a su juicio evidencia la «falsa motivación y la desviación de poder».
Expuso igualmente, que los argumentos sobre los cuales se fundamenta la citada resolución son «tres anotaciones al formulario de seguimiento que corresponden al año 2016», y las cuales no tienen una relación causal entre las funciones que cumplía el oficial accionante y lo mencionado en la decisión de no ascenderlo, y la de retiro posteriormente, sin analizar que durante toda su carrera institucional obtuvo «61 felicitaciones especiales», no siendo nunca reprochado por sus mandos naturales, ni tampoco por la oficina de disciplina, la justicia penal militar o la justicia ordinaria, circunstancias que justifican la utilización del presente mecanismo constitucional, con el fin de proteger los derechos fundamentales del accionante y evitar un perjuicio irremediable en la vida del mismo.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de agosto de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, y correr el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, el Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional manifestó que, si bien el retiro del accionante se produjo por voluntad del Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, el mismo estuvo condicionado al seguimiento de las pautas previstas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, orientadas a la aplicación de esta causal de retiro y que afecta ostensiblemente el servicio de policía, prestado por el uniformado, decisión sustentada en el análisis y las condiciones fácticas del desempeño del signatario, junto con el comportamiento contrario desplegado por este.
Reiteró que la motivación esbozada por esa institución, en el acto administrativo censurado, se fundamentó en « mejorar el servicio», teniendo en cuenta que « incumplió la labor de calificar y tramitar las reclamaciones del personal a su mando, afectando su labor como evaluador y revisor frente a situaciones que son de relevancia para la Institución Policial, teniendo en cuenta que son el parámetro para definir como el personal se encuentra ejecutando sus labores, lo anterior denota la falta de idoneidad y competencias del tutelante para seguir siendo funcionario de la Policía Nacional[…]; que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, posee la facultad debidamente otorgada en el artículo 57 del Decreto 1512 de 2000, para consignar en el Acta No « 007-2.25//APROP – GRUNE -3.22», la decisión de conceder el ascenso y recomendar el retiro del actor.
Informó que al accionante se le había iniciado un proceso disciplinario, con radicado « INSGE-2014-24» por la presunta apropiación de dineros de los alumnos de la Escuela de Policía « Simón Bolívar» de Tuluá-Valle, para la compra de elementos de ornato y aseo, sin que existiera autorización por parte de la dirección de la escuela. Resaltó que no es aceptable que el accionante pretenda cuestionar, una a una las anotaciones del formulario del seguimiento, tenidas en cuenta para fundamentar su retiro, pues con ello ataca fundamentalmente el aspecto sustancial de cada anotación, las cuales debieron ser controvertidas en su respectiva etapa administrativa, sin que esto haya ocurrido, lo que impide la procedencia del presente amparo.
Finalmente expuso, que la queja constitucional tampoco puede prosperar debido a que, el acto administrativo atacado goza de la presunción de legalidad, motivo por el cual la parte actora, cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para que sea el juez ordinario quien defina lo que por esta vía se plantea Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2017, denegó la protección constitucional invocada.
Expuso el juez colegiado que el hecho de haber fundado la convocada, las decisiones de no ascenso y retiro del servicio militar del gestor con base en el Acta «007-ADHU-GRUAS-2.25//APROP- GRUNE-3.22 de 26 de abril de 2017» emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, a juicio de esa Sala, en lo absoluto ha vulnerado derecho fundamental alguno del promotor, como quiera que el mentado órgano ostenta la facultad de «Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia», de conformidad con el numeral 3° del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000.
Continuó esa judicatura, que no se materializó la vulneración al debido proceso, ni al derecho de contradicción o de defensa, por cuanto la pluricitada Acta (por medio de la cual no recomendaron su ascenso al grado superior, y sirvió de sustento para el retiro del servicio), le fue debidamente notificada el 22 de mayo de 2017, así como la resolución de retiro No. 4950 de 2017, al igual que las tres anotaciones registradas en el formulario de seguimiento del gestor, tal como dan cuenta los supuestos de hecho narrados en el escrito de tutela.
En lo referente a las anotaciones, consideró la Sala que, el actor incurre en una apreciación subjetiva respecto del nexo de causalidad entre estas y las decisiones adoptadas, al señalar que « son incumplimientos mínimos que en nada influyen en el desempeño profesional del ex Oficial en el cargo que ostentaba aquel para el momento de los hechos, menos, tienen una relación causal entre las funciones que cumplía este y lo mencionado en las decisiones de marras “en razones del buen servicio” », nexo, cuya existencia deberá dirimirse ante el juez natural, es decir, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al igual que la presunta falsa motivación y desviación del poder alegada.
Finalmente precisó, que tampoco se vislumbra el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales, verbigracia la « SU-053 de 2015 », como quiera que de conformidad con los presupuestos exigidos en dicha sentencia de unificación, la presunta falta de motivación echada de menos por el accionante, no se evidencia, puesto que el acto administrativo de retiro reproduce gran parte del Acta No. «007 -ADHU-GRUAS- 2.25/ / APROP-GRUNE-3.22», donde la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, consignó la decisión de no conceder su ascenso y recomendar su retiro, luego, este se halla debidamente motivado, no solo por las anotaciones registradas en el formulario del señor Claros Osorio, que develan el reiterado incumplimiento de sus obligaciones como evaluador, sino que también por el proceso disciplinario iniciado en su contra por la presunta apropiación de dineros de los alumnos de la Escuela de Policía «Simón Bolívar» de Tuluá-Valle, situación en particular omitida en los fundamentos fácticos de la presente acción. III.
IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 121 a 132, del cuaderno de tutela, exponiendo que con la decisión infundada por parte de la accionada, si se le ha ocasionado un perjuicio irremediable, por cuanto se encuentra actualmente desempleado y su nivel de vida ha decaído notoriamente, sin poseer los recursos para solventar sus necesidades propias y las de su núcleo familiar.
Arguyó que si bien las decisiones de la Policía Nacional son discrecionales, la Corte Constitucional ha dejado claro los requisitos que deben tenerse en cuenta a la hora de tomarlas, y en este caso específico se disfrazó esa facultad con una resolución arbitraria; por lo que es evidente que tal actuación será demandada ante el juez natural, no obstante la utilización del presente mecanismo obedeció a la existencia de un perjuicio irremediable en contra del accionante, sin encontrar otro medio más eficaz que la acción de tutela.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.
Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura, en procura de una orden, que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza.
Así mismo, de manera pacífica ha reiterado esta Corporación, que el mecanismo constitucional no es un medio alternativo que permita reemplazar las acciones ordinarias previstas por el legislador. Por el contrario, la procedencia de la acción de tutela entraña la observancia del principio de subsidiariedad como requisito esencial de procedibilidad.
Al descender de los razonamientos precedentes, al caso bajo examen, de conformidad con los hechos expuestos, las pretensiones de la demanda de tutela y lo alegado por el recurrente en el escrito de impugnación, considera esta Corporación, que no le asiste razón al actor en cuanto a sus discrepancias, motivo por el cual el amparo no está llamado a prosperar, toda vez que, aunado a todos los fundamentos expuestos por el juez a quo, lo peticionado no puede ser resuelto a través de esta vía, pues la acción de tutela no es procedente contra actos administrativos, a menos de que con ella se pretenda evitar un perjuicio irremediable y la tutela sea solicitada como mecanismo transitorio, tal y como lo consagran los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991.
En este orden, ha expuesto la Sala, que en casos como el presente, el accionante tiene la opción de iniciar las acciones judiciales pertinentes ante el juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de que se revise la legalidad de la decisión administrativa que por este medio solicita revocar, para que el juez competente analice su legalidad y si así lo solicita, también estudie la posibilidad de suspender los efectos del mismo, entre tanto se produce decisión de fondo, pues estas prevén la posibilidad de solicitar medidas cautelares como medio expedito de protección. Lo anterior por cuanto, se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente.
Así las cosas, se itera que, siguiendo los presupuestos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el amparo únicamente resulta admisible cuando se evidencie que, a pesar de existir otro medio judicial ordinario de defensa, este se aprecie ineficaz, consideración que, conforme a lo señalado, no se advierte en este caso, como tampoco está demostrado, siquiera en forma sumaria, que la situación del actor se enmarque en un perjuicio irremediable, que permita otorgar la protección en forma transitoria, y abra paso a la intervención constitucional.
Vale la pena recordar que esta Sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015), condiciones que en manera alguna se cumplen en el presente caso, tal como se anotó Así las cosas y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13