Radicado n° 70303 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL17747-2016 Radicación n.° 70303 Acta 46 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la impugnación interpuesta a través de agente oficiosa por ATANAEL TARAZONA MUÑOZ contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el trámite de tutela que instauró contra el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, del CONSORCIO COSACOL CONFURCA integrado por COSACOL S. A. y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO C. A. SUCURSAL COLOMBIA y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES El actor pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Relató que el accionante prestó sus servicios al Consorcio COSACOL CONFURCA conformado por COSACOL S. A. S. Y Constructora Hermanos Furlaneto C. A. CONFURCA sucursal Colombia mediante contrato de trabajo de duración de la obra o labor contratada desde el 16 de abril de 2010 hasta el 21 de agosto de 2011; que sufrió un accidente el 10 de julio de 2010 y el día 20 de octubre siguiente se le dio por terminado el contrato sin autorización del Ministerio de Trabajo, por lo que instauró una acción de tutela para obtener su reintegro.
Adujo que el 26 de noviembre de 2010, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bucaramanga concedió el amparo, ordenó su reintegro y el pago de salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social y la indemnización equivalente a 180 días de salario; que el 19 de diciembre siguiente fue restituido en su puesto de trabajo, y recibió el pago de los salarios y la indemnización, pero no verificó si se habían pagado los aportes en pensión. Expuso que el 19 de febrero de 2014 se le calificó con una pérdida de capacidad laboral del 57.63 % por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, y se estableció como fecha de estructuración el 6 de agosto de 2013 de origen común; que promovió demanda laboral ante el juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga el cual declaró la existencia de un contrato de trabajo desde el 16 de abril de 2010 hasta el 21 de agosto de 2011 y condenó a las demandadas al pago del aporte pensional correspondiente al mes de noviembre de 2010; que el 2 de octubre de 2015 el consorcio pagó 30 días de aportes correspondientes a la citada mensualidad, pero omitió los 10 días de octubre y los 18 de diciembre de ese mismo año. Aseveró que el 26 de abril de 2016 presentó ante Porvenir S. A. solicitud de pensión de invalidez, el cual rechazó la prestación porque no acreditó 50 semanas de cotización en los últimos tres años, por lo que solamente cuenta con 49.42 en ese mismo periodo de tiempo; afirmó que el juzgado «no observó con detalle el no pago de la totalidad del tiempo que duró la desvinculación laboral, falencia que se habría subsanado si se hubiere requerido a la AFP PORVENIR S. A. para que se sirviera certificar los aportes por la totalidad de la vigencia de la relación laboral».
Señaló que su esposo no labora desde el 22 de agosto de 2011 y desde marzo de 2014 no se le pagan incapacidades, que su cónyuge no puede trabajar porque debe dedicarse a su cuidado permanente debido a la medicación; que tienen un hijo menor de edad, que actualmente subsisten de la caridad de amigos, vecinos y familiares, se encuentran afiliados al Sisben con un puntaje de 37.28 del nivel 1, cuentan con una alimentación escasa y precaria; que padece de episodio depresivo grave con síntomas psicóticos, trastorno de disco lumbar con radiculopatía y no debe asumir la omisión de su empleador en realizar el pago completo de los aportes.
Por lo anterior solicitó que se ordene a PORVENIR S.A. «reconocer y pagar a ATANAEL TARAZONA MUÑOZ pensión de invalidez desde el momento efectivo para su causación de conformidad con la normatividad vigente y sea esta entidad quien se encargue de hacer las acciones de cobro respectivas ante el Consorcio Cosacol CONFURCA conformado por COSACOL S. A. S. y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETO C.A. CONFURCA SUCURSAL COLOMBIA».
Subsidiariamente pidió que se ordene a los empleadores efectuar el pago de los aportes en pensión de los periodos del 21 al 30 de octubre de 2010 y del 1 al 18 de diciembre de 2010 «y que una vez se efectúe el pago de los aportes en comento, PORVENIR S.A. proceda a emitir resolución de pensión con su respectiva liquidación y pago dando trámite a la solicitud radicada el 26 de abril de 2016 con la documentación que ya obra en el expediente de la entidad».
II. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 5 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la acción y dispuso su notificación. La Constructora Hermanos Furlanetto, sucursal Colombia, se opuso a la tutela con base en que dio cumplimiento a la orden judicial proferida, sin que se le hubiera ordenado el pago de los 10 días de octubre y 18 de diciembre de 2010, decisión que no fue apelada por el actor en caso de haber estado en desacuerdo con dicho mandamiento; que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental al actor; resaltó que no se cumple en este caso con el requisito de inmediatez y residualidad por lo que solicita negar el amparo.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. reiteró los requisitos para obtener el derecho a la pensión de invalidez; pidió que se vinculara a la Compañía de Seguros Alfa S. A. quien tiene a su cargo el seguro previsional de los afiliados por lo que tiene interés en el resultado de esta acción; admitió que el promotor presentó solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, que se le calificó con una pérdida de capacidad laboral del 57.63 % de origen común con fecha de estructuración el 6 de agosto de 2013, pero que no cumple con las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha en que se configuró el estado invalidante, pues en dicho periodo solo registra 49.28 semanas cotizadas.
Agregó que ante el incumplimiento de los requisitos previstos en la ley para acceder a la pensión de invalidez, lo procedente es la devolución de saldos en los términos del artículo 72 de la Ley 100 de 1993; en todo caso resaltó que no es procedente el pago de los aportes a pensión con posterioridad a la ocurrencia del siniestro como lo ha señalado la jurisprudencia. El Tribunal Superior de Bucaramanga, el 19 de octubre de 2016, negó la acción por considerar que lo pretendido por la actora debe ser dirimido a través de la acción ordinaria pues el derecho a la pensión de invalidez no ha sido debatido ante el juez natural y por esta vía no puede suplirse; resaltó que en el proceso anterior se declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el agenciado y el consocio demandado desde el 6 de abril de 2010 hasta el 21 de agosto de 2011, sin embargo se ordenó el pago de aportes del mes de noviembre de 2010, decisión que no recurrió; en todo caso advirtió que «la incidencia del reintegro ordenado en la pretérita sentencia de tutela en lo que al pago de seguridad social respecta dejados de realizar por parte del ex empleador del agenciado, como la eventual repercusión frente a la Administradora de Pensiones en la eventual responsabilidad del empleador en lo que a la prestación deprecada respecta, deben plantearse ante la jurisdicción ordinaria laboral en franca lid para que el juez natural de la causa con el acopio probatorio y en juicioso estudio de las normas que permean el asunto defina sobre el derecho prestacional, dadas las circunstancias que se plantean vía de tutela».
III. IMPUGNACIÓN El actor impugnó a través de la agente oficiosa con base en que el trámite ante la jurisdicción ordinaria no es expedito ni adecuada dada la debilidad de su esposo, máxime cuando en un proceso anterior en el que solicitó su reintegro tuvo que esperar tres años para obtener el fallo de primera instancia; adujo que con la decisión se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de reconocimiento pensional en su condición de sujeto de especial protección cuyos derechos le han sido birlados por la AFP y su empleador; con respecto a que no interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en el proceso judicial anterior, consideró que con ello se le traslada la obligación de hacer los aportes a tiempo y efectuar su cobro por parte de las accionadas.
IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.
Sin embargo, la queja resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, de manera que aquellos siguen siendo preferenciales y a ellos se debe acudir dado que no es objetivo de la tutela desplazarlos, pues se insiste, es un medio para obtener la protección efectiva de las garantías superiores si el ordenamiento jurídico no ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
En el presente asunto pretende el actor que se ordene a Porvenir S. A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pues no tiene porqué asumir las consecuencias del incumplimiento en el pago de los aportes pensionales por parte de su empleador y el no cobro de los mismos por la administradora; con mayor razón cuando ya adelantó un proceso judicial en el que se declaró la existencia del contrato de trabajo desde el 16 de abril de 2010 hasta el 21 de agosto de 2011 y que los aportes que se adeudan corresponden a octubre y diciembre de 2010; en subsidio pidió que se ordene al empleador el pago de los aportes adeudados.
Por lo expuesto, es claro que el promotor cuenta con otro mecanismo para que se le otorgue el derecho pensional que solicita en esta acción, que no es otro que el proceso ordinario laboral para que sea ante el juez natural que se diriman las controversias suscitadas en torno a la prestación y las obligaciones del empleador y de la administradora de fondos de pensiones, por lo que, en principio, esta acción se torna improcedente.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar a la población en estado de discapacidad, sujetos de especial protección por tratarse de personas que por su condición se encuentran en estado de debilidad manifiesta, de modo que la protección de los derechos fundamentales de este grupo específico posee una relevancia constitucional especial.
En este asunto, si bien es cierto existe otro mecanismo, no puede pasar por alto la Corte que el demandante es un sujeto de especial protección constitucional en la condición antes dicha que se deriva de la calificación de 57.63 % de pérdida de capacidad laboral conforme al dictamen pericial incorporado al proceso, razón por la cual se considera que este caso debe ser resuelto de una manera excepcional.
En efecto, está demostrado que el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bucaramanga otorgó la protección especial del accionante con carácter transitorio y ordenó su reintegro por fallo del 26 de noviembre de 2010, tal como dan cuenta los folios 6 y 7 del expediente y se admitió por la empleadora al contestar la tutela; que en cumplimiento a lo anterior, el actor instauró proceso ordinario laboral que conoció el Juzgado Primero Laboral de esa misma ciudad, el cual por sentencia del 25 de septiembre de 2015 declaró la existencia del contrato de trabajo entre el 16 de abril de 2010 y el 21 de agosto de 2011 y condenó al pago de los aportes pensionales «por concepto del mes de noviembre de 2010», y absolvió de lo demás, decisión que no se apeló. Una vez el accionante fue calificado con la pérdida de capacidad laboral arriba indicada, acudió al Fondo de Pensiones Porvenir S. A. para que le fuera reconocida la pensión de invalidez; no obstante, dicha entidad la rechazó con fundamento en que no contaba con el mínimo de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años; al realizar la revisión de su historia laboral, el actor advirtió que en los meses de octubre de 2010 registra 20 días cotizados, y en diciembre de ese mismo año, 11 días; así da cuenta el citado documento que obra a folio 15, periodo que, vale la pena reiterar, corresponde al contrato de trabajo que reconoció el juez laboral entre el 16 de abril de 2010 y el 21 de agosto de 2011.
Pese a lo anterior, la administradora de pensiones no los tuvo en cuenta al momento de resolver la prestación, no obstante que la jurisprudencia de esta sala ha sido reiterativa en señalar que la mora en el pago de los aportes al sistema general de pensiones no puede perjudicar al afiliado, por cuanto las AFP tienen a su alcance la figura del cobro coactivo para obtener el cumplimiento de dicha obligación; es así como en la sentencia del 7 de febrero de 2012, rad. 43023, esta sala puntualizó: No es cierto como lo afirma el recurrente que el Tribunal estableció en el fallo gravado “una regla general y absoluta según la cual, cuando el patrono cumple con el deber de afiliar e incurre en mora en el pago de las cotizaciones, el Instituto está obligado a responder por la prestación reclamada”.
El sentenciador en realidad sostuvo siguiendo los lineamientos trazados por esta Corporación, que en los eventos de mora patronal, antes de trasladar la responsabilidad en relación con el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social al empleador, debe verificarse si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
La lógica de este razonamiento tiene respaldo jurídico en el artículo 48 superior, donde se concibe la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control de Estado, y que puede proveerse por las entidades públicas o privadas que tienen tal finalidad de conformidad con la ley. Es decir, en cabeza de dichas entidades está en principio la gestión de la seguridad social, y no como lo afirma el censor que “La responsabilidad de protección recae en el empleador y no en la entidad de seguridad social”.
Es por esa razón que la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Así mismo en la sentencia CSJ SL 11237-2015 del 26 ag. de 2015, también se enfatizó en el tema y se concluyó que: Esta Sala de la Corte ha expresado reiteradamente que la validez de las semanas cotizadas por los afiliados al sistema general de pensiones, debido a la mora del empleador en el pago del correspondiente aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita haber adelantado las acciones tendientes a gestionar su cobro.
Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «…las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.» En ese orden, como quiera que el fondo expuso, como único motivo para negar la prestación, que el actor no cumplía el mínimo de 50 semanas en los últimos tres años anteriores al estado de invalidez (6 de agosto de 2013), pese a que el contrato de trabajo estuvo vigente entre el 16 de abril de 2010 al 21 de agosto de 2011, por lo que la carencia de aportes o su insuficiencia en dicho periodo obedece a la mora del empleador y por ende, han debido ser cobrados por la entidad de seguridad social a través de las acciones previstas en la ley para el efecto.
Por lo expuesto la conducta desplegada por la administradora de pensiones vulnera el derecho fundamental a la seguridad social del actor al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez sin tener en cuenta que no es viable negar las prestaciones del sistema general por la mora del empleador, cuando no se han promovido las acciones de cobro; por lo que se revocará la decisión impugnada para en su lugar tutelar la garantía mencionada y se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., que en el término de 48 horas reconsidere su decisión y se pronuncie sobre la solicitud elevada por el accionante con sujeción a lo expuesto en esta providencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas y en su lugar tutelar el derecho fundamental a la seguridad social de ATANAEL TARAZONA MUÑOZ. SEGUNDO.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. que en el término perentorio de 48 horas efectúe un nuevo estudio de la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez elevada por ATANAEL TARAZONA MUÑOZ, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. TERCERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo lo demás, por lo anteriormente expuesto.
CUARTO. - NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2