CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70179 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL17731-2016 Radicación n.° 70179 Acta 45 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por GEISY YUVENNY CHAVERRA MENA, frente al fallo proferido el 27 de octubre de 2016 por la SALA LABORAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, dentro de la acción de tutela que interpuso la recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES La accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud. Señaló que mediante Junta Médico Laboral No. 6828 de 12 de agosto de 2015 fue declarada « no APTA PARA EL SERVICIO CON REUBICACIÓN LABORAL », en atención a presentar patología por glaucoma, miopía y pterigio nasal, determinación que confirmó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.
Adujo que a fin de proceder con su reubicación, el médico de salud ocupacional de la Policía Nacional expidió el formato correspondiente, donde estableció los « posibles cargos a desempeñar », acorde a sus perfiles y competencias, los cuales fueron sanidad, abogada, conciliadora, además de ello redujo su horario a 8 horas diarias, como también no realizar turnos nocturnos, no porte de armamento y restricciones en el uso del computador.
Relató que fue reubicada en el Comando del Departamento de Policía de Chocó, en la oficina de conciliación. Sin embargo, por unidad familiar, solicitó su traslado al Departamento de Policía de Urabá, informando de las restricciones existentes. Expuso que una vez surtido el traslado fue asignada a la Oficina de Atención al Ciudadano, pero el 6 de septiembre del año en cuso, la Jefe de Talento Humano la ubicó en la Oficina de Asesoría Jurídica, correspondiéndole sustanciar los procesos administrativos, labor que originó un deterioro en su salud visual, por lo que se vio en la necesidad de solicitar una licencia no remunerada hasta tanto se procediera con su reubicación, misma que le fue concedida en cumplimiento a un fallo de tutela.
Afirmó que fue trasladada al Municipio de Mutatá con el fin de desempeñar el cargo de secretaria del distrito de Policía de ese municipio, el que requiere el uso constante del computador, zona que además presenta una alta influencia de grupos armados al margen de la ley. Expresó que de la anterior situación informó al Comandante del Departamento de Policía de Urabá y al Director General Policía Nacional, sin obtener respuesta.
Finalmente expuso que el proceder de la accionada genera un afectación a sus derechos, por cuanto, por una parte, las labores a desempeñar desconocen las recomendación de reubicación laboral y restricciones en el uso de equipo de cómputo y, por otra, el estar en una zona de alto riesgo, a sabiendas que no puede portar armamento, afecta su seguridad.
Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Policía Nacional su reubicación, conforme a las prescripciones médicas y perfil laboral, en un lugar que presente menores antecedentes de orden público, bien sea en el Comando de Departamento o Distrito de Policía de Apartadó, únicos lugares que cuentan con dependencias que cumplen con las exigencias plasmadas por médico ocupacional.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 20 de octubre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Comandante del Departamento de Policía Urabá adujo que el traslado a esa región se produjo por solicitud expresa de la actora; que la reubicación que se produjo fue como Secretaria del Distrito de Policía número 4 y no como Secretaria de Estación de Policía de Mutatá, acorde con su competencias y siguiendo los lineamientos trazados, esto es, en labores administrativas.
Adujo a su vez que en atención a las necesidades del Departamento de Policía de Urabá y los posibles cargos a desempeñar, se solicitó una nueva valoración por salud ocupacional, la que fue programada para el 4 de octubre de 2016, a la que no asistió Agregó que las condiciones de orden público existentes en dicho lugar no difieren a las que se presentan en Urabá. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 27 de octubre de 2016 concedió el amparo del derecho fundamental a la salud y, en dicho sentido, ordenó a la accionada « que tenga en consideración la restricción de uso de computador a la señora Geysy Yuvenny Chaverra Mena, y despliegue los mecanismos necesarios, para que las tareas y funciones de la demandante no dependan del uso del mismo».
Para soportar su decisión se remitió a las valoraciones médicas realizadas a la actora y al formato de posibles cargos a desempeñar, acorde al perfil y competencias, del que resaltó que estos fueron sanidad, abogada y conciliadora, restringiendo el uso del computado y un horario no superior a las 8 horas. Expuso a su vez que la actora fue reubicada como secretaria del distrito de policía número 4, mas no como secretaria de estación de policía, resaltando las funciones a realizar.
Con base en los anteriores hechos explicó que el cargo asignado es de carácter administrativo, con lo que se cumplen con las recomendaciones, en cuanto « no requiere uso de armamento, su jornada es de 8 horas y es de índole administrativa », sin embargo, respecto al uso del computador, coligió que de las actividades a desempeñar « no puede evidenciarse claramente que sí pueda aplicarse dicha limitación», por lo que se requiere que se le brinden los medios necesarios a fin que pueda desempeñar sus labores sin su uso.
IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión. Afirmó que el traslado al Municipio de Mutatá genera un riesgo en su vida e integridad personal, pues pese a que no puede portar armas fue asignada a una zona de influencia de grupos al margen de la ley. Adujo a su vez que en dicho lugar no se garantiza su derecho a la salud, pues debe desplazarse al Municipio de Apartadó para la realización de los procedimientos médicos que se le deben ejecutar, situación que, además de generar costos económicos, aumenta su riesgo de seguridad.
Agregó que como en el fallo no se ordenó una ubicación acorde a su perfil laboral, la accionada puede idearse cualquier clase de servicio que no guarde correspondencia con sus competencias, a fin de degradarla como represalia a la acción de tutela interpuesta. Por lo anterior solicitó que se modifique el fallo, en el sentido de ordenar su reubicación en Apartadó o en un lugar cercano. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Descendiendo al caso en estudio, la parte actora instauró la presente acción de tutela reclamando la protección a sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud; los cuales considera vulnerados con la determinación adoptada por la accionada, consistente en trasladarla al cargo de secretaria en la dependencia del Distrito Cuatro de la Policía de Mutatá. Expuso que la asignación al referido cargo, acorde a las funciones a desempeñar, desconoce las sugerencias realizada por el médico de salud ocupacional de la entidad, quien en su análisis claramente estableció que acorde a su perfil, las labores que puede desempeñar son de las de sanidad, abogada o conciliadora, existiendo incluso unas limitantes tales como: restricción en actividades en computador, horario laboral no superior a 8 horas diarias y no realizar turnos nocturnos. Agregó a su vez que el municipio al que fue remitida presenta dificultades de orden público, situación que genera un riesgo y amenaza sus derechos, en la medida que se encuentra desprotegida, ello si se tiene en cuenta que por recomendaciones no puede portar armas de fuego.
Como medida de protección reclamó su reubicación acorde al perfil, competencias y demás lineamientos trazados por el médico de salud ocupacional. El juez de primera instancia consideró que la accionada vulneró el derecho fundamental a la salud, por lo que le ordenó que despliegue las acciones y mecanismos necesarios a fin que la querellante cumpla sus funciones sin depender del uso del computador.
Ahora bien, debe decirse que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que sólo en algunos eventos y de manera excepcional cuando se acredita fehacientemente en el expediente que existe un perjuicio irremediable, esta acción puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir un acto administrativo como el que corresponde a una orden de traslado, el cual, lógicamente, es de obligatorio cumplimiento, pues en el evento contrario corresponde es al juez administrativo definir tal situación. Así, se ha estimado que es posible dispensar el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y;
(iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Lo anterior en atención a que si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el presente evento, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.
Sobre dicho aspecto cumple recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia STL6361-2016, donde se expuso: Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto.
El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad(sic) para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.
Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.
La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.
En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.
Una vez analizadas las documentales arrimadas al plenario, emerge con palmaria claridad que la actora funda su petición de amparo en dos situaciones a saber, por una parte que tal determinación afecta su salud, pues desconoce el perfil ocupacional realizado por el médico de la entidad, quien recomendó unos cargos y labores específicas y, por otra, que se genera una amenaza a su vida por cuanto la zona asignada es de alto y riesgo, y no puede portar armas como consecuencia de las limitaciones generadas por su patología. En relación con el primer aspecto, si bien se acreditó que padece glaucoma, miopía y pterigio nasal, afectaciones que generaron la necesidad de reubicarla (fls. 53 a 62), lo cierto es que no se evidencia, o por lo menos no se demostró, que las funciones a desempeñar como Secretaria en la dependencia del Distrito Cuatro de la Policía de Mutatá, se opongan o resulten incompatibles con las limitaciones establecidas por el médico ocupacional.
Sobre el particular, debe recordarse que si bien en el perfil por este elaborado se estableció cuales cargos puede ocupar, los cuales fueron: sanidad, abogada, conciliadora, ello, entiende la sala, no consiste en una enumeración taxativa sino enunciativa, siendo obligación de la entidad atender las observaciones en el desarrollo de sus funciones, las cuales consistieron en un horario laboral no superior a 8 horas, no conducir vehículos de la entidad, no portar y usar armas de fuego y restringir las actividades en el computador.
Desde dicho enfoque es claro que la protección concedida por el juez de primera instancia se acompasa con el material probatorio allegado, toda vez que del estudio de sus funciones, las que se enuncian en el documento obrante a folio 113, de forma acertada infirió que las mismas pueden implicar el uso del computador, por lo que impuso a la accionada la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar su correcto desempeño sin requerir al uso de un ordenador.
Luego, resulta claro que se protegió el derecho a la salud de la actora. A más de ello, no es posible determinar en qué grado el traslado del cual fue objeto, le está afectando el estado de salud que presenta en la actualidad, toda vez que si bien fue incapacitada y se ordenó la práctica de unos exámenes (fls. 118 a 122), no es posible colegir con la convicción que demanda el asunto, que ello fue como consecuencia de tal acto.
En dicho sentido ninguna valoración profesional descrita da a entender que el sitio de trabajo que demanda la quejosa es un factor determinante para la preservación de su salud. Por otra parte, debe indicar la Sala que si bien en el escrito de impugnación se hace referencia a la falta de servicios médicos de calidad en el Municipio de Mutatá, como argumento para soportar la vulneración de su derecho fundamental a la salud, reflexión que resulta novedosa respecto a los plasmado en el libelo de acción; lo cierto es que no se evidencia, o por lo menos no se demostró, que requiere de un servicio médico especializado permanente o que no sea viable la atención en la ciudad a la cual fue trasladada, a más de ello tampoco es dable colegir, en caso que así sea, una imposibilidad para trasladarse al Municipio de Apartadó a efectos de la práctica de los mismos, luego la carga que puede implicar su desplazamiento, no luce excesiva o desproporcionada.
Ahora bien, en lo atinente a la afectación de su derecho a la vida e integridad personal, es importante puntualizar que para soportar la vulneración de tales derechos solo se refirió a aspectos generales de orden público en el Municipio de Mutatá, sin elementos de juicio que corroboren sus afirmaciones, situación que resulta insuficiente para desconocer la orden de traslado o reubicación laboral, pues la implicación que puede ocasuibar tal actuación no trasciende de aspectos propios y consecuenciales del cambio del lugar de trabajo, pero ello no genera una afectación clara y evidente que ponga en peligro la vida o la integridad personal de la servidora, más allá de las inherentes a la de todos los funcionarios de la Policía Nacional.
En suma, no es posible advertir una carga desproporcionada o irrazonable, que llegue a considerarse insoportable en las condiciones de vida de la actora, pues sus labores a realizar son de tipo administrativas y no operativas. En este punto, las decisiones de traslado que efectúe la administración no pueden estar condicionadas por las conveniencias de tipo personal de cada uno de los funcionarios.
En ese orden de ideas observa la Corte que la protección reclamada deviene improcedente, pues no se está en presencia de un perjuicio irremediable. No sobra anotar, en torno a las retaliaciones de la cuales eventualmente pudiera ser víctima por la interposición del mecanismo de amparo, aspecto sobre el cual también soporta su súplica, que para la procedencia de este medio de protección constitucional se requiere que confluyan diferentes elementos, entre los cuales, de manera elemental y como condición general, está el de la existencia cierta de un agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales, por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Por consiguiente la acción de tutela no se encuentra edificada para precaver hechos inciertos, sino que su finalidad es la de interrumpir la vulneración concreta y presente de derechos fundamentales o, en el evento de ser inminente su acaecimiento, impedir que esto se suceda. De allí que en aquellos casos como en el presente, la petición no está llamada a prosperar, puesto que se invoca de manera preventiva, respecto a una situación que no se configura de manera cierta y probada, que ni constituye una amenaza de los derechos fundamentales invocados por la demandante, los cuales, por demás, ya le fueron protegidos.
Lo expuesto significa que el presunto desconocimiento de sus garantías tiene como fundamento una eventual amenaza de un hecho futuro e incierto, evento respecto del cual la acción de tutela deviene improcedente. Aunado a lo anterior, si la quejosa considera que la determinación adoptada no se ajusta a derecho, y que con ello se menoscaban sus garantías de estirpe Superior, lo pertinente es el ejercicio de los mecanismos judiciales correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, estatuida en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, escenario en el cual puede ventilarse y debatirse con amplitud los hechos narrados por la gestora.
Siendo oportuno resaltar que en el procedimiento referido el solicitante tiene a su alcance las medidas cautelares pertinentes previstas en su artículo 229 y siguientes. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA el 27 de octubre de 2016, dentro de la acción instaurada por GEISY YUVENNY CHAVERRA MENA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 16