Radicación no 76073 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL17688-2017 Radicación no 76073 Acta nº.39 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por JOSÉ MIGUEL BLANCO GÓMEZ en su condición de apoderado de la DIAN frente a la acción de tutela que promovió KELLYS PAOLA ARRIETA RINCÓN contra el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ –SALA DE FAMILIA Y LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS –DIAN- con ocasión del incidente de desacato impulsado a continuación del amparo incoado por la señora ARRIETA RINCÓN contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la citada dirección.
ANTECEDENTES El promotor, reclamó la protección de sus derechos fundamentales “ a la igualdad y al debido proceso», presuntamente vulnerados por la accionada. En lo que interesa al escrito de tutela se informó que el 15 de diciembre de 2016, la Sala Civil de esta Corporación revocó la sentencia de tutela de primer grado que negó el traslado del cargo que ocupaba en el Ministerio de Hacienda y crédito público en Bogotá a otro asimilable en la DIAN en la ciudad de Barranquilla, y en su lugar accedió al amparo y dispuso a la DIAN «(…) estudiar su solicitud de traslado(…) teniendo en consideración las vacantes informadas en la comunicación de 1º de junio de 2016 (…) y demás equiparables, así como la situación de vulnerabilidad de la reclamante».
Aduce que la dirección acusada, mediante comunicación de 28 de diciembre de 2016, negó la reubicación demandada e indicó cumplir con ello la sentencia de esta Corte; que acudió al incidente de desacato y la DIAN informó « (…) que el estudio realizado le permitió concluir que no es posible acceder al traslado porque la solicitante no cumple el requisito de escolaridad mínimo que se exige para las vacantes que tiene esa entidad en la seccional Barranquilla (…)».
Mediante oficio de 1º de febrero de 2017, la Dirección complementó su análisis indicando que la imposibilidad del traslado se debía a que «(…) las funciones y requisitos del analista II no eran asimilables a su empleo y, en cuanto al Analista V, la asignación salarial superaba la suya en un 60%(…)», además advirtió que cambiarla al Analista I, II o III le causaría «(…) un descenso en la denominación del cargo del cual adquirió derechos (…)» y eventualmente la CNS «(…) podría no certificar la equivalencia entre los cargos(…)», cuestión que conllevaría la pérdida de sus prerrogativas como funcionaria de carrera.
Que la omisión de la accionada en apreciar la situación de vulnerabilidad de la accionante, desconoció que algunas vacantes de la DIAN sí se asemejan a la ocupada por ella en cuanto a funciones, requisitos y asignación; que la Corporación censurada, pese a la desobediencia endilgada, se negó a sancionar incurriendo en un « error inducido».
Advierte que se encuentra en situación de vulnerabilidad por cuanto el 12 de abril del presente año, dio a luz a su bebe y reincorporarse a su empleo en esta ciudad implicaría « abandonar» al menor, pues no cuenta con apoyo familiar para su cuidado, por tanto solicita que se disponga « lo necesario para el traslado al interinstitucional solicitado».
I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 28 de agosto hogaño, la Sala Civil de esta Corporación, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes y correr el traslado de rigor. Los accionados se pronunciaron así: La DIAN se opuso a la prosperidad de la salvaguarda, por cuanto atendió el mandato de esta Corte al emitir los oficios del 28 de diciembre de 2016 y 1º de febrero de 2017, dónde le comunicó a la gestora la inviabilidad de su traslado.
El Tribunal guardó silencio. Mediante fallo del 6 de septiembre de esta calenda, la precitada Sala, concede el amparo solicitado. Para arribar a tal decisión sostuvo: (…) los elementos de convicción allegados, se concluye la procedencia de la salvaguarda solicitada, pues con la decisión de 20 de febrero de 2017, emitida por el Tribunal denunciado, se incurrió en irregularidad, lo cual amerita la intervención de esta especial jurisdicción (…) los soportes allegados por la acusada Dirección, resulta insuficiente para determinar si, efectivamente, el ente allá atacado obedeció el mandato de esta Corte o si, por el contrario, incurrió en renuencia o negligencia(…) el Tribunal efectuó una fundamentación escasa para establecer el acatamiento del mandato constitucional(…) porque sin recabar (…) estimó que del proceder de la DIAN se infería su obediencia (…) cuando esa entidad, sin apreciar de ninguna manera la situación especial de la querellante, determinó que no podía ocupar los empleos asimilables en Barranquilla porque para ellos se pedían menos condiciones que para el desempeñado en propiedad por la tutelante(…) esa interpretación (…) no se apega enteramente a lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, pues allí se prevé que los posibles empleos materia de reubicación deben exigir requisitos mínimos similares aspecto que si se presenta en el caso de la reclamante, dado que su empleo y los vacantes en Barranquilla demandan estudios tecnológicos (…) se observa el desconocimiento del debido proceso por existir una insuficiente fundamentación en la providencia del Tribunal enjuiciado, quien estimó el acatamiento de la orden tutelar sin revisar ninguna de las cuestiones señaladas(…) III.
IMPUGNACIÓN La parte accionada manifestó que: (…) el fallo incurre en error de hecho al asumir que a raíz de la negativa notificada a la actora y justificada por el Tribunal Superior el 20 de febrero de 2017, como resultado del estudio efectuado por la DIAN (…) criterios que se apartan a simple vista de los fines y/o límites que contenía la orden inicialmente impuesta y que por ende entran a causar una desproporción a los límites que exige el debido proceso y el principio de imparcialidad en toda actuación tanto constitucional como judicial (…) solicita revocar la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2017 por la Corte Suprema de justicia, Sala Civil(…) IV.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y con los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.
Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, consagrados en otros acápites del estatuto superior, adquieren tal categoría por conexidad.
En este asunto, corresponde a la Sala verificar si la autoridad judicial convocada, vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante en el trámite constitucional anterior, más precisamente en el incidente de desacato iniciado contra la Dian por el incumplimiento a la orden tutelar emitida por la Sala de casación Civil de esta Corporación, que es materia de censura.
Sea lo primero precisar, en punto a la procedencia de la tutela contra los fallos de la misma naturaleza y respecto de las actuaciones surtidas al interior del trámite, en reciente pronunciamiento, radicado bajo el número CC SU-627/15, dicha Corporación puntualizó lo siguiente: 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.
Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.
Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. (Resalta la sala) 4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.
En armonía con el referente jurisprudencial referenciado, esta Sala de Casación Laboral, ha reiterado la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones adoptadas dentro de acciones constitucionales de la misma naturaleza cuando ellas tienen como fundamento la existencia de una vía de hecho, admitiendo la posibilidad de su estudio tratándose de defectos procedimentales endilgados al juez constitucional en el trámite de la acción de tutela, que es la situación que aquí se avizora y que le permite a esta Corporación entrar a verificar si existió o no la vulneración a los derechos que alega el accionante.
Para empezar, debe decirse que no solo carece de argumentación la decisión adoptada por el Tribunal censurado, en el incidente de desacato que se inició contra la DIAN tras el desconocimiento a la orden de tutela emitida por esta Corporación, en la que se ordenó estudiar nuevamente la solicitud de traslado de la señora Kellys Paola Arrieta Rincón a su seccional Barranquilla, teniendo en consideración las «(…) vacantes informadas en la comunicación del 1º. de junio de 2016 y la situación de vulnerabilidad de la reclamante (… )»,sino que además, emite de tajo un pronunciamiento sin efectuar las revisiones tendientes a comprobar el cumplimiento por parte de la Dirección atacada de las cuestiones indicadas por el Juez de tutela, situación que sin lugar a duda ocasiona vulneración al derecho fundamental de la accionante al debido proceso.
En estas condiciones, el argumento esgrimido por el Colegiado no es de recibo para la Sala, cuando manifiesta con sustento en los soportes allegados por la DIAN que (…) verificado el nuevo estudio que hizo el incidentado de la petición de traslado, mediante comunicaciones de fecha 28 de diciembre de 2016 y 1º de febrero de 2017(…) las cuales fueron puestas en conocimiento de la accionante (…) se tiene que en ellas (…) se dan las razones por las cuales no es posible acceder a su solicitud, pues se expone que en uno y otro caso, las condiciones no son equiparables al cargo que ocupa actualmente en el Ministerio de Hacienda, pues en uno se desmejoraría su situación laboral y en el otro la diferencia salarial supera el 60.27%, sin que en todo caso, sea permitido legalmente ordenar un traslado sin cumplir los requisitos legales, de modo que el solo estado de vulnerabilidad no es argumento suficiente para autorizarlo(…)».
Nótese entonces que las comunicaciones aludidas finalmente concluyen en no autorizar el traslado por el incumplimiento de los requisitos, situación que sin lugar a duda impide tener plena certeza sobre un verdadero estudio juicioso del caso, en particular sobre los posibles empleos disponibles para la reubicación deprecada por la señora Kellys Paola Arrieta Rincón, por tanto, los argumentos emitidos por el Tribunal con sustento solo en lo informado por la Dirección atacada, deja un vacío en cuanto no permite vislumbrar un verdadero análisis objetivo que de cuenta que su interpretación se ajusta a los mandatos superiores y a los factores relevantes del caso, como lo es, la situación particular en la que se encuentra la promotora de esta acción. En este orden de ideas, y al verse menoscabadas las prerrogativas fundamentales de la accionante, salta al rompe la necesaria intervención del Juez de tutela para conceder la protección incoada por la peticionaria del amparo, y por tal motivo habrá de confirmarse el fallo impugnado.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. CUARTO.- Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11