Radicación no 69881 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL17687-2016 Radicación no 69881 Acta Extraordinaria no 117 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el vinculado JUAN PABLO HEITZ GARAVELLI, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, contra la sentencia proferida por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN CIVIL, el 12 de octubre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió la señora KAROL SULAYS DOMÍNGUEZ CONTRERAS contra la SALA CIVIL-FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR.

I.

ANTECEDENTES Karol Sulays Domínguez Contreras, actuando por intermedio de apoderado judicial, reclamó la protección de los derechos fundamentales « al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial», los cuales consideró vulnerados por la accionada. Señaló que es de nacionalidad colombiana y que contrajo matrimonio con Juan Pablo Heitz Garavelli, ciudadano español, el 6 de junio de 2009 en Madrid- España; que producto de esa relación, el 2 de mayo de 2012 nació la menor Sara Lucía Heitz Domínguez en el señalado país, en donde establecieron su domicilio familiar inicialmente.

Refirió que el 16 de febrero de 2015, « previo acuerdo verbal con el padre», la accionante y su menor hija, viajaron a Colombia, y se radicaron en la ciudad de Valledupar; que la dirección de residencia era plenamente conocida por parte del señor Heitz Garavelli, quien además, el 26 de febrero de 2015, autorizó la “ escolarización de la menor Sara Lucía (…) y suscribió el formato de admisiones (…) ” Relató que el 8 de junio de 2015, el hoy recurrente, inició ante el Ministerio de Justicia de España, el trámite de « restitución internacional de la menor Sara Lucía Heitz Domínguez»; que agotada la etapa conciliatoria del referenciado procedo, ante las autoridades colombianas respectivas, la defensora de familia del centro zonal No. 2 del ICBF, regional Cesar, en representación de la menor citada, presentó « demanda de restitución internacional de regreso de la mencionada menor a España en ejecución del Convenio de La Haya de 1980, “sobre los Aspectos Civiles de sustracción internacional de la menor Sara Lucía Heitz Domínguez (…)”.

Expuso que durante el trámite judicial de restitución, el ICBF, emitió informes sobre la menor, de fechas 28 de enero y 17 de febrero de 2016; que el 26 de febrero de la presente anualidad, el Juzgado Primero de Familia de Valledupar emitió sentencia, en la que dispuso negar la restitución internacional de la menor, sin embargo el 9 de junio de 2016, el tribunal accionado, ordenó revocar la sentencia de primera instancia. Consideró errada la decisión del tribunal, por cuanto no existe prueba en el proceso que de manera expresa y clara, indique al juzgador que existió un pacto de parte de los progenitores sobre que la permanencia de la menor en Colombia, lo fuera sobre un periodo con límite temporal.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 6 de septiembre de 2016, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, admitió la acción de tutela, trámite al que se ordenó vincular a las partes e intervinientes; notificar a los referenciados y correr el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, la defensora de familia del ICBF Regional Cesar, del Centro Zonal Valledupar 2, informó que «de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de la Ley de Infancia y Adolescencia con el informe sobre el desacuerdo para la restitución internacional de la niña SARA LUCÍA HEITZ DOMÍNGUEZ, presenté la Demanda de Solicitud de Restitución Internacional de regreso en ejecución del Convenio de la Haya de 1980.

(…),en primera instancia mediante sentencia de fecha 26 de febrero de 2016, resuelve negar la restitución (…)» y que apelada la anterior providencia, fue revocada el 9 de junio de 2016. Puntualizó por último que, dando cumplimiento a lo ordenado por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, « hizo entrega de la niña al padre biológico señor JUAN PABLO HEITZ GARAVELLI con acompañamiento y preparación del equipo psicosocial a la niña y al grupo familiar sobre el retorno a su país de España. La niña (…) se encuentra en territorio español por orden del Tribunal (…), dicho caso fue cerrado por el Grupo de Restitución Internacional de la subdirección de Adopciones de la Sede Nacional».

En su oportunidad, el vinculado Juan Pablo Heitz Garavelli, quien señaló que en el proceso, contrario a lo que afirmó la tutelante, quedó probado que la retención de la menor no fue aceptada, existiendo además confesión por parte de esta, en donde manifiesta que el padre no autorizó la permanencia indefinida de su hija, y que igualmente no se demostró la exposición de la menor a algún riesgo con su regreso a España. Expresó que actualmente, la niña crece de manera pacífica y tranquila, en compañía de su familia paterna y siempre en contacto con la familia materna, por lo que no se está violando el derecho a tener un hogar Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2016, resolvió conceder la tutela solicitada y ordenó al tribunal accionado, dejar sin efecto el fallo proferido el 9 de junio del mismo año, y proceder a resolver nuevamente el caso objeto de análisis, previa la realización de las averiguaciones oficiosas planteadas.

Para resolver el asunto puesto a consideración, y arribar a la conclusión que lo resolvió, expuso el juez colegiado que: “(..) existen pruebas que permiten avizorar un eventual riesgo para la infante en caso de regresar a España, así lo deja entrever el “ Informe de Verificación Domiciliaria, Informe Social en Familia Biológica Materna ” realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (fls. 30 a 36), en el cual se relata que, según Karol Sulays Domínguez Contreras, el señor Heitz Domínguez además de tener dificultades laborales, padece de “ bipolaridad, con crisis de ansiedad y depresión ”.

Para esta Corte, antes de decidir de fondo ese decurso, era menester recabar información para aclarar esos puntuales aspectos, teniendo en cuenta que, al parecer, las condiciones “óptimas” referidas por el querellado no estaban totalmente acreditadas, pues, por un lado, no existe certeza sobre si el progenitor cuenta con los recursos económicos para el sostenimiento de la niña y, por el otro, si la eventual enfermedad sufrida por el padre puede representar una amenaza para Sara Lucía, sobretodo, teniendo en cuenta que en Madrid no contará con el apoyo y protección de su madre en ese “entorno familiar complicado”.

Era obligatorio para el hoy accionado aclarar lo precedente, en aras de garantizar el interés superior de la menor (Artículo 44 de la Constitución Política), aún más, observando su tierna edad, circunstancia que la hace más vulnerable y torna imperioso verificar si las condiciones ofrecidas por su progenitor en realidad son las más adecuadas; especialmente, cuando según la reseñada experticia, aquí en Colombia la niña tiene un ambiente idóneo para su desarrollo y habitabilidad, y mantiene un contacto permanente con su familia paterna».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el vinculado solicitó se decretara la nulidad de todo lo actuado, por indebida notificación, situación que impidió que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar pudiera ejercer el derecho a la defensa, invocando la causal 8 del artículo 133 del C.G.P. (fol. 126 a 133), la cual fue rechazada, mediante proveído del 13 de octubre de 2016.

Así mismo procedió a presentar escrito de impugnación, por intermedio de apoderado judicial, a través de escrito visible a folios 134 a 147 del cuaderno de tutela. En resumen, alegó que la Corte Suprema de Justicia, decidió tutelar un derecho, bajo supuestos que la accionante ni siquiera mencionó, «cometiendo el grave error de centrar su argumentación en una afirmación que no solamente nunca fue probada, sino que además fue completamente desvirtuada dentro del proceso»;

Aunado a lo anterior, consideró que en el fallo de tutela, se dio una aplicación completamente contradictoria al artículo 13 del Convenio de la Haya, por cuanto la accionante, por ser la persona que se oponía a la restitución, debía demostrar que el señor Heitz Garavelli, no ejercía la custodia efectiva de la menor al momento del traslado, o existía un grave riesgo con la restitución, sin embargo esto nunca se acreditó, por lo que se le impone al tribunal, en detrimento de la Convención de la Haya, una carga que no le corresponde.

Así mismo expresó, que erró la corte por indebida interpretación de las pruebas, toda vez que, valoró un hecho a través de una prueba que no es la apropiada, pues las enfermedades deben ser diagnosticadas a través del respectivo dictamen médico, y no por medio de una declaración, dándole a esta ultima un alcance desorbitante, sobre un estado médico del cual no existe prueba.

Estando al despacho para resolverse lo pertinente, la apoderada judicial del vinculado, allegó 1 CD, con copia de la sentencia No. 398 de 2016 proferida por el Juzgado 23 de Familia de Madrid (España), el 21 de octubre de 2016. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Política que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional, con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En atención a los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de su improcedencia contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. Lo precedente encuentra asidero en que fue la misma Carta de Derechos la que dotó de independencia y autonomía a los jueces para la definición de las disputas sometidas a su conocimiento, sin que sea posible derrumbar sus decisiones por la sola disparidad de criterios de quienes resulten desfavorecidos con ellas.

En el presente asunto, se advierte que la petición de la parte actora radica en que, se deje sin efecto la sentencia proferida el 9 de junio de 2016, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del radicado Nº. 661 de 2015, así como que se ordene al ICBF, adelantar los trámites respectivos ante el Ministerio de Justicia de España, para el inmediato retorno a Colombia, de la menor Sara Lucía Heitz Domínguez.

Luego de escucharse el audio contentivo de la celebración de la audiencia que resolvió el recurso de apelación, interpuesto por el padre de la menor, se advierte que el juez colegiado, tras hacer un recuento de los hechos descritos en la demanda del proceso verbal sumario, objeto de queja, establecer el marco normativo aplicable y realizar la valoración probatoria respectiva, concluyó que: «En este asunto se acreditaron los supuestos fácticos que según los parámetros de la convención de la haya permiten afirmar que la menor (..) se encuentra retenida ilícitamente en Colombia, normatividad que en parte alguna, exige para que se configure la retención ilícita del menor, que los padres hayan acordado un límite temporal de permanencia (…) por lo que se debe ordenar su retorno a España, lugar donde se tenía su residencia habitual.

En el asunto que nos ocupa se comprueba, que fracasó la gestión administrativa enderezada al regreso voluntario de la menor (…) a España, de ello da cuenta el acta de persuasión visto a folio 81 del cuaderno de primera instancia (…), por lo que hubo necesidad de darle curso a la actuación judicial (…) (…) conforme a la estructura del convenio la autoridad judicial está obligada a ordenar la restitución a partir de los presupuestos mínimos para el efecto y solo puede negar la solicitud cuando se presenten las hipótesis exceptivas, especialmente previstas en el artículo 13 ( ) (…) de la referida documental y de los testimonios rendidos (…) surgen que los padres de la niña se encontraban domiciliados en Madrid – España, lugar donde Vivian (…), celebraron un contrato de arrendamiento (…), su rol como familia era desarrollado en Madrid (…); en punto de determinar la guarda o custodia de la menor (…), se observa que la consejera técnica del Ministerio de Justicia español, como autoridad central, puso de presente (…) que de conformidad con el artículo 156 del código civil español, la patria potestad es compartida por ambos padres (…).

Como quiera que en el asunto bajo examen, se estructuran los presupuestos facticos, previstos en el convenio de la haya, para ordenar la restitución de la menor (…) al país donde tenía su residencia habitual, se deberá revocar la decisión de primera instancia, pues según lo refirió la Corte Constitucional, en su sentencia T-412 de 2000 en casos como el presente la labor del juez es la definir si ha existido un traslado o retención ilícita de un menor, en contra de la voluntad de quien al momento del traslado o retención ejercía la custodia plena o compartida, si ello fuere demostrado (…) el juez deberá ordenar la restitución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual (…) Si bien la restitución puede negarse, demostrándose que el niño se ha adaptado a su nuevo medio, ello procede cuando ha transcurrido más de un año, entre la fecha de su traslado o no regreso, y la de la presentación de la solicitud de retorno, hecho que aquí no se vislumbra, habida cuenta que el viaje de Karol Sulays Domínguez y Sara Lucía Heitz de España a Colombia, sucedió el 16 de febrero de 2015, mientras que la solicitud de retorno fue presentada ante la autoridad central el 8 de junio de 2015, sin que resulte viable atribuir al padre requirente, los efectos de la demora en los trámites administrativos o judiciales (…); no se advierten razones objetivas que haga inconveniente el regreso de la niña a España y es precisamente su regreso a su domicilio habitual la forma de velar por la prevalencia del interés superior de la misma (..) Analizada la providencia censurada, no se advierte que transgreda los derechos fundamentales invocados, ya que no se trata de un mero acto de voluntad de la autoridad accionada, sino que es una decisión que contiene un juicio razonado, el cual se expresa en su respectiva motivación y guarda conformidad con las disposiciones legales que gobiernan el asunto y con la jurisprudencia. En efecto, en este asunto no puede afirmarse que el tribunal, incurrió en defecto sustantivo al proferir la providencia del 9 de junio de 2016, en la que decidió revocar la sentencia emitida el 26 de febrero del mismo año, por el Juzgado Primero de Familia de Valledupar y ordenar la restitución de la menor a España, por cuanto la citada providencia se apoyó en la situación fáctica discutida y las normas que regulan la materia, aspectos que fueron analizados razonadamente.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala,  la decisión censurada no aparece caprichosa, ni carente de base jurídica ni fáctica, por lo que resulta razonable, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertirla so pretexto de tener una opinión diferente, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho mención, que en este caso no se presentan.

Ahora bien, debe recordarse que en la Ley 1008 de 23 de enero de 2006, el legislador estableció que « El conocimiento y trámite de los asuntos que sean materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que se reconozcan principios, derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias, será de competencia de los Defensores de Familia en su fase administrativa y de los Jueces de Familia y Jueces Promiscuos de Familia en su fase judicial ».

Por su parte, la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 -Código de la infancia y la adolescencia-, en su artículo 119 señaló, que « sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al Juez de Familia, en Única Instancia: 1. (…) 3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes». A su vez, el artículo 112 informa, en cuanto a la restitución internacional, que « los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las demás normas que regulen la materia (…) En virtud de lo expuesto, evidencia esta Sala que, las razones que tuvo el operador judicial para tomar tal decisión, se encuentran arraigadas en argumentos que consultaron reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a dudas, obedecieron a la labor hermenéutica propia del juez.

Por lo tanto, la circunstancia de que el aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para fallar el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. Finalmente es relevante precisar que, se allegó copia de la sentencia No. 398 de 2016, emitida por el Juzgado de 1ª instancia No. 23 de Madrid, en la que se declaró disuelto por divorcio, el matrimonio contraído el día 6 de junio de 2009 entre el señor Juan Pablo Heitz Garavelli y Karol Sulays Domínguez Contreras.

La anterior decisión, luego de referirse a que «la menor reside con el padre desde el pasado día 25 de julio en España, en cumplimiento de una orden de restitución expedida por las autoridades colombianas cuya vigencia no consta fehacientemente haber sido revocada, y considerando que la integración de la menor en el entorno familiar paterno en España es plena (…) el padre al igual que la madre, cuenta con habilidades para dispensar a la menor cuantos cuidados sean menester, de tal manera que ponderando todos los factores familiares, sociales y educativos, y al no acreditarse que la permanencia de la hija en España, redunde en su perjuicio, sino muy por el contrario, la guarda monoparental paterna resulta idónea en este momento», resolvió « atribuir al padre la custodia de la hija menor Sara Lucía Heitz Domínguez, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de las funciones de la patria potestad».

Habiendo sido emitida la anterior providencia, por autoridad competente en el país de domicilio habitual de la menor, la cual, luego del respectivo procedimiento, determinó la aptitud del padre para hacerse cargo de la menor, lo que se encuentra en consonancia con la certificación médica visible a folio 153 del plenario, en donde consta no encontrarse ninguna clase de limitación funcional que lo incapacite para ejercer su rol paterno, esta corporación procederá a revocar la sentencia de primera instancia constitucional.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Revocar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 16