Radicación no 69823 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL17681-2016 Radicación no 69823 Acta no 44 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por YHON HEMERZON OCHOA TRUJILLO, en su condición de Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES”, contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA LABORAL el 3 de octubre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió FRANCY INÉS PEÑARANDA MONTERO, en calidad de madre y agente oficioso de su menor hijo JOHAN SEBASTIÁN SÁNCHEZ PEÑARANDA, en contra de LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR E.S.M 2015 B.A.S.E.R No. 30 “GUASIMALES”, trámite al que se ordenó vincular al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL o quien haga sus veces, al señor Mayor General del Aire JULIO ROBERTO RIVERA JÍMENEZ, en su calidad DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR o quien haga sus veces, al Mayor CAMILO ALBERTO VARGAS CANO, en su condición de DIRECTOR DE SANIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD 2015 – BASP No. 30 “GUASIMALES”, a la Teniente KARINA MARGARITA LICONA GÓMEZ, en su condición de SUBDIRECTORA DE SANIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD 2015– BASP No. 30 “GUASIMALES”, y al señor Comandante del Ejército Nacional General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO.

I.

ANTECEDENTES Francy Inés Peñaranda Montero, actuando en nombre y representación de su menor hijo Johan Sebastián Sánchez Peñaranda, reclamó la protección del derecho fundamental a la salud y a la vida digna del menor. Informó que acude a este mecanismo, porque su hijo de 12 años fue diagnosticado con « Epilepsia refractaria de difícil manejo»; que actualmente está siendo atendido por la doctora «Yolanda Hernández Estupiñán»; que inició tratamiento con las pastillas «TEGRETOL de 200 mg.

Retad Carbamazepina de 250 mg»; que como las crisis continuaron, la médico tratante le formuló «Ácido valproico de 250 mg», no obstante los episodios epilépticos persisten. Refirió que desde el 7 de mayo, el menor está siendo medicado con « levetiracetam de 500 mg», sintiendo un poco de mejoría, sin embargo, pese a que ha solicitado dicha medicina a la accionada, ésta se lo ha negado, bajo el argumento de que «la fórmula original fue extraviada».

Manifestó que el «9 de julio dejo todos los requisitos pero un mes después me informan que me devolvieron el formato por un tachón»; y posteriormente el «19 de agosto dejo otra vez el formato, pero a la fecha me dicen que hay que esperar y llevo 4 meses esperando». Finalmente señaló que, no está en condiciones de seguir comprando el medicamento que su hijo necesita.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de septiembre del 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, admitió la acción de tutela, ordenó vincular al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL o quien haga sus veces, al señor Mayor General del Aire JULIO ROBERTO RIVERA JÍMENEZ, en su calidad DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR o quien haga sus veces, al Mayor CAMILO ALBERTO VARGAS CANO, en su condición de DIRECTOR DE SANIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD 2015 – BASP No. 30 “GUASIMALES”, a la Teniente KARINA MARGARITA LICONA GÓMEZ, en su condición de SUBDIRECTORA DE SANIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD 2015– BASP No. 30 “GUASIMALES”, y al señor Comandante del Ejército Nacional General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO », enterar a las partes y correr el traslado de rigor.

Dentro del término de traslado, el Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES”, informó que efectivamente el menor Sánchez Peñaranda, en la actualidad ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de las fuerzas militares y de policía. En cuanto al medicamento solicitado, manifestó que «en la actualidad existe un contrato suscrito por la Dirección General de Sanidad Militar y DROSERVICIO Ltda.», por lo que considera no existe vulneración a los derechos fundamentales de la parte accionante, si se tiene en cuenta que es esa Dirección, quien realiza el proceso administrativo del cual depende la dispensación de medicamentos, y que en virtud del mentado contrato, es el operador DROSERVICIO LTDA sobre quien recae la obligación de suministrar los medicamentos.

Luego de explicar el procedimiento para la autorización de medicamentos por fuera del «Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía –PIS-», expuso que con el fin de autorizar el medicamento, se debe adelantar el Comité Técnico Científico, el cual se realiza en la ciudad de Bogotá, limitando su responsabilidad «en remitir la información pertinente y la debida prescripción en un formato que es entregado por la Dirección de Sanidad Ejército, que tiene un consecutivo para efectos de control, ya que este tipo de medicamentos se encuentran fuera del Acuerdo 042 de 2013 y son de alto costo».

En su oportunidad, el Vicealmirante «CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS», en su calidad de «Director General de Sanidad Militar», manifestó que, la «Dirección General de Sanidad Militar, NO cumple funciones asistenciales, motivo por el cual no es la instancia competente para dar solución de fondo a los asuntos que tiene que ver con la NO aprobación del Comité Técnico Científico, teniendo en cuenta que los mismos se realizan en las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas», cumpliendo la entidad que él regenta, sólo con funciones de carácter administrativas y no asistenciales, según lo establecido en los artículos 9 y 10 de la ley 352 de 1997, correspondiendo las últimas, a los Establecimientos de Sanidad Militar de las Fuerzas, en virtud del artículo 14 y 16 ibídem.

Agregó que le dio traslado por competencia a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del correo electrónico para ello dispuesto disanejc@ejercito.mil.co», como quiera que, es esa Dirección donde se surte el trámite de adelantar los Comités Técnicos Científicos para esa clase de medicamentos. Los demás accionados guardaron silencio.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 3 de octubre de 2016, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, del hijo menor de la accionante. Expuso el juez colegiado, que al encontrar probada la condición médica del menor, y que el medicamento solicitado obedece a la necesidad del paciente dentro del tratamiento de su enfermedad, así como que la demora en la entrega del mismo, obedece a trámites administrativos por parte de la Dirección de Sanidad Militar y del E.S.M 2015 BASDER No. 30 “GUASIMALES”, lo cual pone en riesgo inminente su salud, no es aceptable dicha tardanza, «ya que las dificultades administrativas en las cuales puedan verse inmersas los diferentes operadores del subsistema de salud de las FF.MM., no pueden convertirse en excusa para la no prestación de los servicios y mucho menos para no suministrar los medicamentos que requieren los usuarios, ya que estarían desfigurando la finalidad misma del sistema».

Dispuso igualmente el tribunal, que: «Respecto del general ALBERTO JOSÉ MEJÍA FORERO en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y al señor general del aire JULIO ROBERTO RIVERA JIMÉNEZ, en su condición de director general de sanidad militar o quien haga sus veces, serán excluidos de la presente acción por no ser los llamados a responder».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme el Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUIASIMALES”, con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 55 y 56 del cuaderno de tutela. Alegó, en su escrito de impugnación, los mismos hechos y fundamentos que presentó dentro de la contestación de la acción, y anotó que ofició a «DROSERVICOS (sic) LTDA, para que realice las acciones administrativas pertinentes para la dispensación de medicamentos».

IV. CONSIDERACIONES Como se ha manifestado por esta Sala, en diferentes pronunciamientos, la acción de tutela como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata, los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio, para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y que implica un acceso oportuno, eficaz y de calidad, por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso.

Esta sala, en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Carta Política precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.

Por otra parte, la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar a los niños y niñas, sujetos de especial protección, de modo que el derecho a la salud de este grupo específico posee una relevancia constitucional especial, en la medida que se encuentra estrechamente relacionado con su derecho a la vida y a la dignidad humana. Descendiendo al sub judice, la petición de la actora se orienta a que el juez de tutela, ordene «a la Dirección de Sanidad Militar suministre el medicamento LEVETIRACETAM 500mg», que requiere el menor para el tratamiento de la enfermedad que padece.

Sea lo primero indicar, que no es motivo de discusión en esta instancia, la orden del a quo constitucional, de tutelar los derechos fundamentales del menor, conforme lo expuso en la parte motiva de su providencia, así como la disposición de ordenar al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, al señor Mayor CAMILO ALBERTO VARGAS CANO, en su condición de Director de Sanidad del Establecimiento de Sanidad 2015 – BASP no. 30 “GUASIMALES” o quien haga sus veces, a la Teniente Karina Margarita Licona Gómez, en su condición de Subdirectora E.S.M. 2015 “GUASIMALES” para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, realicen las diligencias necesarias para garantizar el suministro integral de los medicamentos requeridos para el tratamiento de la EPILEPSIA REFRACTARIA DE DIFÍCIL MANEJO, en especial LEVETIRACETAM 500 mg, por el tiempo y en las cantidades ordenadas por el médico tratante sin dilación alguna».

Es importante para el caso sometido a estudio, lo preceptuado en el art. 9 de la L. 352/1997 que creó la Dirección General de Sanidad Militar como una «dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares».

Por su parte, el art. 10 ibídem señala las funciones a cargo de tal Dirección, en los siguientes términos: (…) a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; b) Administrar el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; c) Recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como el aporte patronal a cargo del Estado de que trata el artículo  32  y recibir los demás ingresos contemplados en el artículo  34  de la presente Ley; d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema; e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema; f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema; g) Organizar e implementar los sistemas de control de costos del Subsistema; h) Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional; i) Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; j) Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para el servicio de salud operacional y asistencial del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP; k) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costo-efectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; l) Recomendar los regímenes de referencia y contrarreferencia para su adopción por parte del CSSMP; m) Gestionar recursos adicionales para optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares; n) Las demás que le asigne la ley o los reglamentos (…).

Ahora, en punto a la prestación de los servicios de salud al personal activo, retirado, pensionado y beneficiario de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el art. 16 del D. 1795/2000, prevé, que «El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar».

Del referente normativo transcrito, se concluye que las funciones asignadas a la Dirección General de Sanidad Militar, son netamente administrativas y la atención en salud, estaría a cargo de cada Fuerza a través de las Direcciones de Sanidad correspondientes, por lo que los servicios de los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, se prestará por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar.

De conformidad con lo anterior, advierte esta Sala que se hace necesario modificar la orden dada por el juez de tutela en la primera instancia, en el sentido de hacerla extensiva además, a la Dirección General de Sanidad Militar, para que en coordinación con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad del Establecimiento de Sanidad 2015 – BASP no. 30 “GUASIMALES y la Subdirección del mismo, den cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela de fecha 3 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala Laboral, dentro de la presente acción. En consecuencia, se modificará igualmente el numeral tercero del citado proveído, en el sentido de excluir de la presente acción, únicamente al señor Comandante del Ejército Nacional General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, por las razones allí expuestas.

Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de modificarse la sentencia impugnada, como quedó expuesto líneas arribas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Modificar el fallo impugnado, en el sentido de hacerla extensiva además, a la Dirección General de Sanidad Militar, para que en coordinación con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad del Establecimiento de Sanidad 2015 – BASP no. 30 “GUASIMALES y la Subdirección del mismo, den cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela de fecha 3 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala Laboral, dentro de la presente acción. SEGUNDO.- Modificar el numeral tercero del citado proveído, el cual quedará así:

TERCERO: - EXCLUIR de la presente acción, únicamente al señor General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, en su calidad de Comandante del Ejército Nacional o quien haga sus veces, por lo antes expuesto. TERCERO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2