Radicación n.° 71031 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL1768-2017 Radicación n.° 71031 Acta 4 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por CHRISTIAN RAÚL PERDOMO MORENO contra el fallo de 14 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, el cual se hizo extensiva al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC).

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las accionadas. Sostuvo que se inscribió en la Convocatoria 335 de 2016 para el cargo de dragoneante código 4114, grado 11, ofertado por la referida entidad; que conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 563 de 2016, dentro de las fases del concurso se encuentra una valoración médica, la cual se practicó en la entidad Rayos X del Huila cuyos servicios fueron contratados por la institución universitaria a cargo del proceso de selección, la cual lo calificó como no apto porque «presenta una inhabilidad con relación a audiometría».

Afirmó que dicha valoración no constituye una prueba dentro del proceso, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación, por lo que presentó reclamación junto con la cual aportó historia otológica que se realizó ante la IPS Servicio de Salud para Todos, con la cual acreditó que el resultado de la evaluación inicial obedeció a un tapón de cera que se le retiró al hacer un lavado de oídos, motivo suficiente para modificar el resultado del examen inicial.

Expuso que el 18 de noviembre de 2016, mediante acto administrativo suscrito por el coordinador general de la convocatoria y la representante legal de Fundemos IPS, se confirmó la decisión de calificarlo como no apto, sin considerar las pruebas que entregó; que acudió al consultorio de Audiovivir SAS el 21 de noviembre de 2016 para realizarse nuevamente la prueba de audiometría en la que se obtuvo un resultado satisfactorio «lo que representa el hecho notorio que la intervención de lavado e irrigación de oídos era necesario para obtener la conclusión de aptitud esperada».

Con fundamento en lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales y en consecuencia «REPETIR el examen de valoración médica y/o acoger como resultado definitivo los resultados de las pruebas aportadas y en efecto MODIFICAR, el resultado por el de APTO». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 2 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Neiva asumió el conocimiento, vinculó a la IPS Servicio de Salud para Todos, Audiovivir SAS, Rayos X del Huila, Fundemos IPS y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, corrió traslado de la acción para que la parte accionada ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Fundemos IPS expuso que realizó un examen de audiometría al accionante, quien presenta una hipoacusia leve en el oído izquierdo por lo que se le declaró no apto, la cual se ajusta a lo dispuesto en la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015; sostuvo que dicha valoración es realizada por profesional idóneo en su área, campo de acción y cuenta con los soportes probatorios y se expresó la justificación de la inhabilidad.

La Universidad Manuela Beltrán reseñó las normas que regulan el concurso y aclaró que en virtud del contrato que suscribió con la CNSC procedió a la etapa de valoración médica, cuyos resultados fueron publicados el 4 de noviembre de 2016, que contra ellos, el actor presentó dos archivos de reclamación por su inconformidad con el resultado de la prueba médica, la cual resolvió el 18 de noviembre siguiente «indicando al aspirante que la institución no se pronunciaría frente a los resultados del tutelante ante la carencia de una solicitud concreta».

Expuso que en el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 se dispuso que la calificación en la prueba de capacidad médica y psicofísica como no apto, implica la exclusión del proceso de selección; que el actor presenta hipoacusia neurosensorial, lo cual traduce en inhabilidad con relación al examen de audiometría; aseveró que no es posible tener en cuenta el segundo examen realizado por Audiovivir SAS porque la normatividad no contempla esa figura, normas que fueron aceptadas por el concursante.

La Comisión Nacional de Servicio Civil solicitó declarar improcedente esta acción por cuanto se pretende contrariar las reglas del concurso, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable; reiteró que el actor resultó no apto en los resultados de la valoración médica por lo que presentó reclamación, la cual fue resuelta por la universidad y la IPS contratada para el efecto el 18 de noviembre de 2016, ante la «carencia de una solicitud concreta» y que por disposición de la norma de la convocatoria, la falta de aptitud física genera la exclusión del proceso de selección. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC señaló que no le compete atender las pretensiones del actor, pues conforme a la Convocatoria 335 de 2016, tal asunto es del resorte de la Universidad Manuela Beltrán a la Comisión Nacional de Servicio Civil y a la IPS FUNDEMOS; que no la vulnerado ningún derecho fundamental y por tanto solicita declarar la improcedencia del amparo.

Rayos X del Huila SAS informó que fue contratada por la IPS Fundemos para llevar a cabo los exámenes requeridos para el ingreso de las personas interesadas en trabajar en esa entidad; que no tiene incidencia en el resultado clínico de los exámenes o conceptos médicos aparte de la guarda de la garantía de calidad en el servicio, lo que ha realizado conforme a lo acordado con la contratante; tales resultados obedecen al saber y criterio de los profesionales de la salud y la competencia para resolver sobre las reclamaciones radica en la Comisión Nacional de Servicio Civil y en el INPEC.

Por sentencia de 14 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva negó la protección solicitada; en tal sentido, esgrimió que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo que le permita al actor continuar como participante de la Convocatoria pues debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; acudió a una decisión de esta Corporación y concluyó que las reglas para la inscripción y el procedimiento del concurso debieron ser conocidas por el concursante y allí se establece la valoración médica y las inhabilidades y los efectos de los resultados en esa valoración por lo que el amparo es improcedente.

III. IMPUGNACIÓN El accionante expuso que se desconoció que acudió a esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; que el otro medio de defensa debe ser idóneo y eficaz; que en su caso se encuentra en circunstancias ciertas e inminentes que impiden su continuación en el concurso de méritos, pese al error en la realización del examen médico, ya que el resultado inicial no refleja su verdadera condición, lo cual viola sus derechos fundamentales, por lo que su situación es grave; que requiere la adopción de medidas urgentes e impostergables pues de lo contrario el daño que se le genera sería inevitable; y finalmente adujo que el proceso judicial no le otorga una rápida y oportuna resolución que detenga la amenaza; por tanto reitera que se autorice una nueva evaluación. IV.

CONSIDERACIONES El artículo 209 de la CN refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el artículo 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que en este caso están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional que, como se sabe, tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

En el presente asunto sometido a consideración de la Sala se observa que el actor se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a través de la Convocatoria n.º 335 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibídem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.

El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.

El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Revisadas las diligencias se observa que el 20 de octubre de 2016 el actor se practicó el examen de audiometría en el centro médico Fundemos IPS autorizado al interior del concurso para tal efecto, cuyo resultado arrojó «OD SENSIBILIDAD AUDITIVA PERIFÉRICA NORMAL OI HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL DE GRADO LEVE EN FREC 250 500 6000 8000HTZ» (folio 8 y 9), lo que conllevó su exclusión del proceso de selección por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Convocatoria.

Ahora, aun cuando el promotor adujo haberse practicado el mismo examen ante otra institución, asunto que fue materia de reclamación sin éxito, no puede pasarse por alto que acorde al artículo 15 del citado Acuerdo, «Con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de modo que al establecer tales reglas del concurso, tal como se verificó en el texto antes transcrito que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», el camino a seguir, si lo considera pertinente, es controvertir el acto definitivo de exclusión ante la justicia contencioso administrativa para que sea el juez natural el que defina dicha controversia.

Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia CSJ SL889-2016, pues en un caso de similares contornos reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.

Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.

Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.

En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Bajo ese contexto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», pues resulta evidente que el accionante cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad del acto administrativo que estima lesivo, escenario procesal en el que además de proponer la nulidad, puede, si lo estima conveniente, obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la Ley 1437 de 2011, artículo 230 y siguientes, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.

Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias descritas por el promotor den cuenta de un perjuicio que revista tal gravedad y urgencia para que el juez constitucional pueda intervenir y soslayar el trámite procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial previsto por el legislador para la salvaguarda de las garantías constitucionales invocadas, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.

En este orden, se itera, la acción de tutela no puede suplir los medios ordinarios de defensa, destacándose, que impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos que podrían verse afectados con tal decisión. Como en múltiples oportunidades se ha dicho, es imposible que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13