Radicación n.° 76125 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL17671-2017 Radicación n. 76125 Acta no. 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por LA NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIÓN EXTERIORES – CANCILLERÍA contra el fallo proferido el 11 de septiembre de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que adelanta SERKAN KOKMEN en representación de su hijo menor HALIT SELIM KOKMEN BORAN contra la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y la recurrente, trámite al cual fueron vinculadas la UNIDAD ADMINISTRATIVA MIGRACIÓN COLOMBIA y la NOTARÍA VEINTIDÓS DEL CIRCULO DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES SERKAN KOKMEN en representación de su hijo menor HALIT SELIM KOKMEN BORAN instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental a la «NACIONALIDAD», presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió el proponente que el 29 de noviembre de 2006 con procedencia de Turquía ingresó a territorio colombiano; que desde esa fecha y hasta el 2 de agosto de 2016 permaneció ininterrumpidamente domiciliado en Bogotá, ciudad en la que conformó una familia, realizó estudios de Español y Teología en las Universidades Nacional de Colombia y Javeriana, respectivamente.
Relató el tutelista que entre el 15 de enero y el 30 de junio de 2011 su visa de residente estuvo caducada; sin embargo, permaneció todo este tiempo en el territorio nacional. Adicionó que el 7 de junio de esa calenda, en esta capital, nació su hijo Halit Selim Kokmen Boran. Expuso que desde el 2 de agosto de 2016 reside con el menor y su esposa en Ciudad de Panamá. Narró que solicitó la expedición del pasaporte del hijo ante el consulado colombiano en ese país, pero le fue denegado, tras advertir que el registro civil del menor no contaba con la anotación de nacionalidad.
Adujo que en junio del año en curso acudió a la Notaría Veintidós de Bogotá, con la finalidad de realizar la respectiva anotación, autoridad que en el aludido documento incluyó la expresión «valido para demostrar nacionalidad». Arguyó que, posteriormente, se acercó al Consulado en Panamá, despacho que reiteró la negativa de la expedición del pasaporte, pero esta vez, fundado en que Kokmen no tenía renovada la visa de residente al momento en el que nació su hijo, y, que, por tanto, no era colombiano. Manifestó que ante tal situación, acudió al Ministerio de Relaciones Exteriores, cartera que el 10 de julio de 2017 declinó su petición por cuanto «no se conformaba el requisito de domicilio al momento del nacimiento del menor por parte del padre, en razón a que su visa no se encontraba vigente al momento de su nacimiento».
Cuestionó que lo anterior vulnera sus prerrogativas superiores, en la medida en que no se tuvo en cuenta la «normativa, la jurisprudencia, la reglamentación de la Registraduría Nacional y los lineamientos del propio ministerio (sic) relativos al procedimiento para determinar el domicilio de las personas en este tipo de casos». Con base en los hechos narrados, solicitó que se ordene el reconocimiento de la nacionalidad colombiana de Halit Selim Kokmen Boran y, con ello, se ordene a La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores que emita su respectivo pasaporte.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 25 de agosto y 5 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas y a los vinculados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano manifestó que si bien la Constitución Política acoge a los hijos de extranjeros que nacen en territorio nacional como colombianos, también exige que « alguno de sus padres estuviere domiciliado en la república en el momento del nacimiento».
Explicó que para la fecha de nacimiento del menor, el pasaporte de su padre demostraba un sello de ingreso al país como turista. Agregó que el promotor «nunca» ha ostentado estatus de residente y que su permanencia en el territorio nacional ha sido autorizada bajo permisos temporales. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – Aaemc, pidió su desvinculación, toda vez que la expedición de pasaporte y el reconocimiento de nacionalidad colombiana es competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
La Registraduría Nacional del Estado Civil explicó que conforme a la Circular no. 059 de 26 de marzo de 2015, para la inscripción de un menor en territorio colombiano, hijo de padre o madre extranjero, «el funcionario registral deberá verificar el tipo de visa que posee su padre o madre con el objeto de corroborar el requisito constitucional del domicilio, con el fin de generar seguridad jurídica sobre la titularidad de la nacionalidad colombiana por nacimiento del inscrito».
Manifestó que la inscripción del interesado es viable, por lo que debe acudir a la oficina registral para el inicio del trámite administrativo, razón por la que solicita se niegue el amparo pretendido en su contra. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2017, concedió el amparo invocado y, en consecuencia, ordenó a La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores – Cancillería y a la Registraduría Nacional del Estado Civil realizar un trabajo conjunto con la finalidad de expedir las «documentales pertinentes tendientes a obtener la nacionalidad colombiana del menor».
Para arribar a dicha conclusión, afirmó lo siguiente: (…) si bien es cierto al accionante le fue dada la visa temporal TE el 30 de junio de 2011, no le es menos que el señor Kokmen viene con la misma visa TE, que significa temporal estudiantil, desde el año 2006 cuando inició a estudiar en la Universidad Nacional de Colombia siguiendo en los años posteriores en la Pontificia Universidad Javeriana y que en la actualidad a un lo ejerce, encajando el mismo como vista TP3 la cual se da para el extranjero que desee ingresar al territorio nacional en desarrollo de un programa académico, con lo que se demuestra el domicilio del accionante desde el año 2006 y que a la fecha persiste, en especial para el momento del nacimiento del niño, lo que contraria lo sostenido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –Cancillería- cuando advierte que el accionante nunca ha ostentado el estatus de residente (…).
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano (e) la impugna. En efecto, reitera que si bien la Constitución Política acoge a los hijos de extranjeros que nacen en territorio nacional como colombianos, también exige que « alguno de sus padres estuviere domiciliado en la república en el momento del nacimiento».
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, reprocha el Ministerio de Relaciones Exteriores que no es posible conceder a favor del menor la nacionalidad colombiana y autorizar su pasaporte, porque al momento de su nacimiento, el padre, no acreditó el domicilio en Colombia y su visa no se encontraba vigente. Pues bien, respecto al registro de los nacimientos que concurran en el territorio nacional, importa precisar que el artículo 44 del Decreto 1260 de 1970 estableció que deberán inscribirse en la oficina correspondiente a la circunscripción territorial en que haya tenido lugar.
Asimismo, el artículo 96 de la norma Superior dispone que son nacionales colombianos por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República (subrayado fuera de texto original).
De igual modo, el artículo 2.º de la Ley 43 de 1993 « Por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», regula: ARTÍCULO 2º. DE LOS REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA POR NACIMIENTO.
Son naturales de Colombia los nacidos dentro de los límites del territorio nacional tal como quedó señalado en el artículo 101 de la Constitución Política, o en aquellos lugares del exterior asimilados al territorio nacional según lo dispuesto en tratados internacionales o la costumbre internacional. Para los hijos nacidos en el exterior, la nacionalidad colombiana del padre o de la madre se define a la luz del principio de la doble nacionalidad según el cual, "la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad".
Por domicilio se entiende la residencia en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil (subrayado fuera de texto original). En lo atinente a la prueba de nacionalidad, el artículo 38 de la Ley 962 de 2005 dispuso que « para todos los efectos legales se considerarán como pruebas de la nacionalidad colombiana, la cédula de ciudadanía para los mayores de dieciocho (18) años, la tarjeta de identidad para los mayores de catorce (14) años y menores de dieciocho (18) años o el registro civil de nacimiento para los menores de catorce (14) años, expedidos bajo la organización y dirección de la Registraduría Nacional del Estado Civil, acompañados de la prueba de domicilio cuando sea el caso » (subrayado fuera de texto original).
Bajo ese compendio normativo, se tiene que todo nacimiento que ocurra dentro del territorio nacional se debe inscribir ante el registro civil; empero, ello, no significa que ipso facto, se adquiera la nacionalidad colombiana, toda vez que existen casos especiales en los que se requieren requisitos adicionales, como es en el caso de los hijos de extranjeros que, al momento de su nacimiento, requieren que sus padres demuestren el domicilio en Colombia.
En tratándose de domicilio, el artículo 2.º de la Ley 43 de 1993, estableció que ello se entiende por «la residencia en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil», además, por permanencia, el artículo 80 del Código Civil, la definió como el ánimo de « permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en el tienda, botica, fabrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de lo que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas».
(subrayado fuera de texto original). De lo anterior, se deduce que el extranjero puede establecer un domicilio en el territorio nacional; sin embargo, su permanencia se encuentra regulada por las diferentes clases de visas que autorice el Ministerio de Relaciones Exteriores de acuerdo al motivo que aquel manifieste para ingresar al país. Por otra parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Circular 059 de 26 de marzo de 2015 en la que individualizó los tipos de visa que demuestran el domicilio contemplado en el artículo 2.º de la Ley 43 de 1993 y, en la que, entre otras, determinó que la TP3 se otorga al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en desarrollo de un programa académico.
También, precisó que una vez verificado el tipo de visa, se puede demostrar la existencia del domicilio del extranjero, padre de un menor que nace en Colombia, lo cual « se incluirá en el espacio de notas del respectivo registro civil de nacimiento la observación válido para demostrar nacionalidad». Cabe agregar que, para la expedición del pasaporte de los menores hijos de padre y madre extranjeros nacidos en Colombia, según el artículo 13 de la Ley 1514 de 2012 deberán acreditar la condición de nacionales colombianos, mediante la presentación de la respectiva «visa RE» de los progenitores, vigente al momento del nacimiento del menor con nacionalidad colombiana.
Así las cosas, del compendio normativo reseñado, es claro que para obtener la nacionalidad colombiana se requiere que el padre extranjero al momento del nacimiento de su hijo demuestre que mantuvo el domicilio en territorio nacional a través de la visa autorizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Ahora bien, al descender al sub judice se constata con la documental allegada por el petente, que el 25 de septiembre de 2006, le fue expedida una visa temporal por estudio, la cual fue renovada paulatinamente, con última fecha de expiración el 15 de enero de 2011 y solo hasta el 30 de junio siguiente, solicitó su nueva expedición; es decir, que el interesado estuvo entre el 16 de enero y el 29 de junio de 2011 sin visa vigente en territorio nacional (folios 13 a 72 C-1).
También, se observa que la Universidad Javeriana certificó que el tutelista ha sido «estudiante regular» en el programa de Maestría en Teología desde el año 2010 hasta el 2016. A su turno, la Alcaldía Local de Engativá dio constancia de que el promotor «tiene su domicilio en la carrera 68B no. 75 A -17 Barrio Las Ferias en Bogotá» (folios 75 a 76 C-1).
Asimismo, no es punto de controversia que el 7 de junio de 2011 nació su hijo Halit Selim Kokmen Bora según consta en el registro civil de nacimiento (folio 10 C-). Sin embargo, el tutelista omitió renovar su visa Tipo TP3 para permanecer en el territorio nacional durante las fechas aludidas, periodo dentro cual nació el menor, de modo que no es admisible en este punto acoger los argumentos de la parte actora de ordenar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana de su hijo, toda vez que aceptar esta circunstancia implicaría desconocer la normativa Superior, en el entendido que se reconocería una nacionalidad con una estadía ilegal de su parte en el territorio nacional.
Aunado a ello, se tiene que el interesado no acreditó que hubiera acudido a la entidad accionada para hacer la solicitud formal de su renovación; en efecto, únicamente acudió después de 5 meses de su vencimiento, lo que evidencia que no cumplió con el trámite establecido en la ley. En ese orden de ideas, mal podría atribuírsele a la entidad accionada el desconocimiento de la ley y, menos aún, un quebrantamiento de índole Superior, cuando el interesado si bien demostró su permanencia en el territorio nacional al momento de nacimiento de su hijo, lo cierto es que esta era irregular, dado que no contaba con una visa vigente a tal época.
Adicionalmente, cabe señalar que tampoco se allegó un solo elemento de juicio que permita colegir una situación especialísima que le impida cumplir la reglamentación legal pertinente, máxime que actualmente reside en Panamá y solo hasta seis años después del nacimiento de su hijo, solicitó el otorgamiento de la nacionalidad. En un asunto de idénticas condiciones, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ STL17189-2015 discutió el problema de un menor nacido en territorio colombiano sin que sus padres contaran con visa vigente al momento del nacimiento de su hijo.
En tal evento, expresó: (…) en ese orden, y teniendo en cuenta que el motivo por el cual la citada cartera ministerial no le reconoce la nacionalidad al menor obedece a que no se acreditó el domicilio de los padres a la fecha de nacimiento, el cual, según adujo, no puede ser adquirido por los extranjeros que de manera ilegal ingresan o permanecen en territorio nacional así hayan suscrito un contrato de trabajo o de servicios, y que como el actor no registra visa alguna de ingreso y permanencia, no puede adquirir el domicilio en este país, es claro que para obtener la nacionalidad colombiana para su hijo, cuenta con el mecanismo idóneo previsto en el citado artículo 39 de la Ley 962 de 2005, previa acreditación de los requisitos allí señalados, sin que sea procedente por esta vía desconocer el trámite allí dispuesto (…).
Así las cosas, se revocara la decisión de primer grado, y, en su lugar, se denegará el amparo invocado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR EL AMPARO INVOCADO, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 SCLAJPT-12 V.00 3