Radicado n.° 71089 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL1766-2017 Radicación n° 71089 Acta 4 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación interpuesta por CLAUDIO MARCELO BURBANO contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el trámite de tutela que instauró contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL, DIRECCION DE TALENTO HUMANO y CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El actor pretende la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Adujo como fundamento de su solicitud que ingreso a las filas de la Policía Nacional a los 22 años de edad y fue enviado a realizar curso de preparación e instrucción durante seis meses en el Centro de Instrucción de Cali en el año 1993; que se graduó como agente profesional y fue enviado a desempeñar sus servicios en el departamento de Nariño, que laboró en diferentes zonas catalogadas como de orden público durante más de 23 años durante los cuales recibió reconocimientos, felicitaciones y condecoraciones.

Señaló que se casó con Keli Patricia Rosero Córdoba con quien procreó tres hijos; que en el año 2016 laboraba en la Estación de Policía del Municipio de El Tambo, Nariño; fue llamado a calificar servicios por el director de la Policía Nacional mediante la Resolución N° 02620 del 13 de Mayo de 2016 y se dispuso su retiro de la institución, acto administrativo que le fue notificado el 23 de mayo de 2016, en la oficina de Talento Humano DENAR.

Afirmó que al 23 de mayo de 2016 figura en la hoja de vida un tiempo de servicio de 23 años, 6 meses y 28 días, con la anotación «PENDIENTE POR RETIRAR», es decir, sin ser notificado del llamamiento de calificación de servicios, lo que considera violatorio de sus derechos fundamentales; que al ser retirado del servicio tenía un periodo de 77 días de vacaciones pendientes por disfrutar; que de acuerdo con el Decreto 1213 de 1990 los agentes tienen derecho a 30 días de vacaciones por cada año de labor.

Esgrimió que en acto administrativo que dispuso su retiro se dispuso que continuaría dado de alta por tres meses para la formación del expediente de prestaciones sociales conforme a lo dispuesto en la última disposición mencionada; que mediante Resolución 6723 del 14 de septiembre de 2016 emitida por CASUR se reconoció la asignación de retiro en un 82% para la asignación mensual de retiro de acuerdo con el tiempo de servicio activo.

Explicó que al «no reconocerme el disfrute de mi periodo de vacaciones de mencionados días y teniendo en cuenta el tiempo de 23 años, 10 meses y otros días y sumando los días de vacaciones, sumarían un tiempo de servicio activo superior de VEINTICUATRO (24) AÑOS, motivo por el cual mi asignación de retiro (pensión) debe ser superior en un dos (2)% POR CIENTO más, es decir por un (84)% y NO del (82%) […] ».

Adujo que por lo anterior presentó reclamación que le fue resuelta por oficios 170825 del 21 de junio, 216833 del 8 de agosto y 295733 y 299347 del 28 y 31 de octubre de 2016, respectivamente, en las que le negaron «la oportunidad de mi periodo de vacaciones adquiridas de manera legal y conforme a las leyes preexistentes conforme se ilustró en precedencia, motivo por el cual mis vacaciones de las cuales tengo derecho no me fueron reconocidas en mi servicio activo de la Policía Nacional».

Sostuvo que en el oficio 216833 del 8 de agosto de 2016 suscrito por el Teniente Miguel Ángel Gómez Satisteban en calidad de responsable de procedimientos de nómina, incurrió en un error «mal intencionado» en el registro con base en el cual se le ha negado el periodo de vacaciones en la unidad policial Centro de Instrucción Cali CICAL, donde recibió instrucción por un periodo de seis meses en el año 1993, tiempo que le descontaron de manera injustificada y arbitraria que le impide disfrutar de la asignación con el 2% adicional.

Expresó que en el extracto de la hoja de vida del 9 de agosto de 2016, se autorizan 68 días acumulados de vacaciones, con fecha de salida el 12 de junio de 2016 y regreso el 18 de agosto siguiente, el cual no se cumplió porque fue retirado del servicio por resolución 04779 del 1 de agosto «interrumpiendo el término de vacaciones vulnerando así mi derecho a la igualdad y a la seguridad social».

Por lo anterior solicitó «Decretar efecto suspensivo de la Resolución No. 02320 del 13 de mayo de 2016 emitida por el señor General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS en su calidad de Director General de la Policía Nacional o quien haga sus veces por el cual determinó el llamamiento a calificar del servicio activo de la Policía Nacional al suscrito […] y en el mismo sentido ordenar en su calidad de NOMINADOR de la Policía Nacional, para que decrete al interior de la entidad castrense, conceder el periodo de SETENTA Y SIETE (77) DÍAS de vacaciones de servicio activo de la Policía Nacional en el grado de AGENTE, una vez concluido el periodo de vacaciones, COBRE vigencia en efectos jurídicos la Resolución No 02620 del 13 de mayo de 2016».

También pidió que «Una vez concluido el periodo de vacaciones de SETENTA Y SIETE (77) DÍAS DE VACACIONES […] ordenar al señor Director de Talento Humano DITAH de la Policía Nacional, expedir un nuevo acto administrativo de HOJA DE SERVICIOS en la cuales figure el computo aritmético del periodo concedido […] y sea remitida en un término no mayor de CINCO (5) DÍAS hábiles posteriores al retiro definitivo del accionante del servicio activo de la Policía Nacional, a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR».

Finalmente reclamó «Decretar sin efectos jurídicos la RESOLUCIÓN No. 6723 del 14 de septiembre de 2016 por la cual RESOLVIÓ reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto de esta entidad asignación mensual de retiro […] en cuantía equivalente al 82% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 23/08/2016, una vez allegada la NUEVA hoja de servicios […] expedir un NUEVO acto administrativo en la cual conceda la asignación de retiro de la Policía Nacional, en los porcentajes que corresponda en cuanta las disposiciones que rigen en esa materia de seguridad social para los ex miembros de la Policía Nacional en su caso particular en su calidad de AGENTE».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 22 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto asumió el conocimiento de la acción de tutela y le imprimió el trámite preferencial del Decreto 2591 de 1991 decretó las pruebas allegadas y de oficio las que considero pertinentes. El Departamento de Policía Nacional de Nariño respondió que en el extracto de la hoja de vida del accionante del 23 de mayo de 2016 se encontraba en estado «PENDIENTE POR RETIRAR», pero que ello obedeció a que la resolución por la que fue llamado a calificar servicios ya estaba firmada pero el sistema se actualizó posteriormente; admitió que al actor se le expidió una constancia en la que figuraban 77 días de vacaciones, sin embargo al realizar las verificaciones correspondientes se constató que durante el tiempo de servicio activo completó 22 periodos de vacaciones completos, es decir, 660 días, de los cuales disfrutó 613, por lo que solamente tenía pendientes 47, de lo cual se le informó mediante oficio del 21 de junio de 2016.

Sostuvo que la acción de amparo es improcedente al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues de lo que se reclama se advierte el interés de revivir el término de caducidad para acudir al medio judicial idóneo, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que el interés particular del actor es la inclusión del periodo de vacaciones como tiempo efectivo de servicio para incrementar el porcentaje de la asignación de retiro; de todas maneras informó que por proyecto de nómina n.° 025 de 2016 se le cancelarán al actor 47 días de vacaciones pendientes y el pago está programado para el mes de noviembre; por lo que solicita negar la tutela.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 5 de Diciembre de 2016, concedió el amparo y ordenó a la Dirección General de la Policía Nacional «que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, resuelva de fondo lo relacionado con las vacaciones del agente (R) CLAUDIO MARCELO BURBANO […] emitiendo el respectivo acto administrativo y notificando la decisión adoptada en la dirección por él suministrada»; y negó las demás pretensiones.

Consideró que dado que el actor pretende cuestionar decisiones administrativas, el amparo pedido se torna improcedente en virtud del carácter residual de la tutela, pues para tal efecto debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho «[…] la existencia de un medio expedito e idóneo de defensa judicial y la ausencia de prueba del prejuicio irremediable al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2597 de 1991, concluye que la presente acción es improcedente, por no ser este un medio alternativo que puede ser escogido al arbitrio del interesado para eludir la tramitación de un proceso judicial o procedimiento administrativo establecido por la ley […]», por otro lado agregó que «[…] en caso que el termino para interponer la acción de nulidad y restablecimiento de derecho se hubiere vencido por haber operado la caducidad, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para revivir los términos dejados de ejercer a su debido tiempo […]».

III. IMPUGNACIÓN El actor impugnó pues considera que el operador de primera instancia se equivocó en la interpretación de sus pretensiones y al efecto reitera que aspira a «dejar en efectos suspensivos el acto administrativo de la RESOLUCIÓN No. 02620 de 2016, mas NO o mejor NUNCA regresar más al servicio activo y menos a revivir términos judiciales por administrativa».

Consideró que el Departamento de Policía de Nariño no tiene competencia para pronunciarse sobre la vulneración de sus derechos fundamentales por el director general y el director de Talento Humano porque son sus superiores; y que este es el único mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable, pues pese a existir la posibilidad de acudir a la justicia de lo contencioso administrativo, «la Policía Nacional pretende pagarme mi periodo de vacaciones, cuando en realidad me asiste todo el derecho a gozarlas en remuneración en el servicio activo […] y de las cuales suman un tiempo para alcanzar el status de mejor condición de asignación de un DOS (2%) POR CIENTO, ahí es donde está la vulneración de mis derechos a la seguridad social […]».

Por lo anterior aspira a que se deje «sin efectos jurídicos el fallo de tutela proferido en primera instancia» y se acceda a sus peticiones en la forma como las solicitó en la tutela. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, la queja resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, de manera que aquellos siguen siendo preferenciales y a ellos se debe acudir dado que no es objetivo de la tutela desplazarlos, pues se insiste, es un medio para obtener la protección efectiva de las garantías superiores si el ordenamiento jurídico no ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el presente asunto pretende el actor que se decrete «efecto suspensivo» a la Resolución N° 02620 del 23 de mayo de 2016, en la cual el Director General de la Policía Nacional ordenó el llamamiento a calificar del servicio y se dispuso su retiro de la institución; expedir un nuevo acto administrativo en el que se incluya el reconocimiento de 77 días de vacaciones y dejar sin efectos jurídicos la Resolución 6723 del 14 de septiembre de 2016 por la cual se reconoció la asignación mensual de retiro y se expida uno nuevo incluyendo los porcentajes que corresponda según la nueva certificación. Por lo expuesto, es claro que al censurar unas resoluciones proferidas en el caso particular y concreto del actor, que además cuentan con un fundamento jurídico, su cuestionamiento es procedente a través de los recursos en la vía administrativa y judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo que torna inviable un pronunciamiento a través de la tutela; sin que sea admisible en este caso sostener que el mecanismo idóneo no es expedito, pues con ese propósito se encuentra prevista la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos conforme está dispuesto en el artículo 231 en armonía con el 229 de la Ley 1437 de 2011, siempre que se reúnan los requisitos allí señalados.

Con respecto a la existencia de un perjuicio irremediable, entendido como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar; por lo mismo, aquel debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; condiciones que no se presentan en el caso examinado, toda vez que no se adujo al proceso prueba alguna, advirtiendo que si bien esta acción está desprovista de toda formalidad, ello no implica que se exonere a su promotor de toda obligación probatoria y menos para dar cabida excepcional al amparo constitucional.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13