CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71011 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL1765-2017 Radicación n.° 71011 Acta 4 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Se resuelve la impugnación interpuesta por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) contra el fallo de 2 de diciembre de 2016 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de la tutela que promovió C.A.G.G. en su contra y en la del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD POBLACIÓN PRIVADA DE LA LIBERTAD DEL PAÍS (PLL), la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la CARCEL DE JAMUNDÍ (VALLE) y el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Indicó que «al momento que me capturaron los policías que me agredieron FÍSICAMENTE, me pegan una patada MUY FUERTE EN LOS TESTÍCULOS» lo que le causó un dolor constante que le impedía caminar y le originó una masa; que por varios días le solicitó a los guardias que lo trasladaran a un centro de salud pero no fue posible hasta que sus compañeros hicieron un escándalo; que en el hospital lo operaron de urgencia y perdió su testículo y su oportunidad de tener hijos.

Agregó que aun cuando debía estar en tratamiento, para contrarrestar el virus del sida que le fue diagnosticado, no lo volvieron a trasladar al hospital ni le proporcionaron los medicamentos que le fueron prescritos, así que su salud desmejora día a día. Aseveró que la negligencia de las autoridades accionadas vulnera sus garantías constitucionales que solo pueden ser protegidas a través de la tutela como el mecanismo más expedito y reseñó jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Solicitó, como medida provisional, se le brindara un tratamiento integral de salud; además que se le ordene a las accionadas su traslado inmediato a un centro asistencial para recibir el debido cuidado médico y se le entregara copia de la historia clínica. II. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 22 de noviembre de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción, dispuso la notificación a los accionados para que se pronunciaran sobre los hechos materia del amparo y accedió a la medida provisional solicitada.

La Defensoría del Pueblo indicó que dada la condición de salud del accionante es deber del INPEC, la USPEC, el Consorcio de Atención de Salud, el PPL y la Secretaría de Salud del Valle del Cauca prestarle la atención requerida y el tratamiento correspondiente; también solicitó que se le desvincule del amparo. El Ministerio de Salud manifestó que no es responsable directo de la prestación del servicio de salud de la población privada de la libertad pues de conformidad con la Ley 1709 de 2014 se indicó que esa obligación corresponde de manera conjunta a diferentes entidades, las cuales deben diseñar un modelo de atención de salud para quienes están privados de la libertad y que para ello, el 23 de diciembre de 2015, se suscribió un contrato de fiducia mercantil entre la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC).

Solicitó la desvinculación de la acción. El Ministerio de Justicia manifestó que en su dependencia no se ha recibido ningún derecho de petición, en el que se ponga en su conocimiento la presunta vulneración de los derechos del actor. Explicó, que no cuenta con asignaciones presupuestales para el suministro de medicamentos, tratamientos médicos ni con una red de convenios con centros hospitalarios de ninguna atención médico para los reclusos de los centros carcelarios por cuanto esa obligación la está asumiendo la USPEC, de conformidad con la Ley 1709 de 2014.

Aclaró que no puede trasladar a un centro especializado de salud al actor, sin previo dictamen y orden de remisión médica, por lo que solicitó su desvinculación en el trámite. LA FIDUPREVISORA SA explicó que suscribió contrato con la USPEC con el fin de «administrar y pagar los recursos dispuestos por el fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad (…) los recursos del Fondo Nacional de Salud de las personas privadas de libertad que recibirá la fiduciaria DEBEN DESTINARSE A LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DERIVADOS Y PAGOS NECESARIOS PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD Y LA PREVENCIÓN DE LA ENFERMEDAD E LA PPL A CARGO DEL INPEC»; por lo que no tiene competencia alguna frente a la prestación de los servicios médicos-asistenciales pues esa función es de las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, las empresas sociales del estado y demás entidades que conforman la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) resaltó que la asistencia médica solicitada por el accionante, corresponde prestarla al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 por lo que no es necesaria su vinculación en la tutela, en apoyo a sus argumentos cito jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la que se estableció que la prestación de servicios de salud le corresponde únicamente al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015.

Por fallo del 2 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior concedió el amparo y ordenó a la USPEC, al Consorcio Fondo de Atención en Salud de la Población Privada de la Libertad del País (PPL), al INPEC y al Complejo Carcelario de Jamundi Valle prestar «la atención inmediata en salud del recluso CÉSAR AUGUSTO GARCÍA y la realización de un tratamiento integral, adecuado y oportuno que atienda la condición de salud en que se encuentra el actor; lo cual incluye diagnósticos, citas de control, el suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico o seguimiento así como cualquier otro componente que los médicos tratantes valoren como necesario para el tratamiento de la salud del paciente» y para ello tanto el INPEC como el Complejo Carcelario faciliten el traslado del recurso a los centros médicos asistenciales.

Reseñó jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación a la protección de las personas que padecen el VIH-SIDA y consideró que «en concordancia con la afección que sufre la (sic) accionante de “ESTADO DE INFECCIÓN ASINTOMÁTICA POR EL VIRUS DE LA INMUNODEFICIENCIA HUMANA VIH”; la cual indudablemente es una enfermedad catastrófica que lo hace además sujeto de especial protección por parte del Estado, no admite discusión el derecho que le asiste al señor César Augusto García para que sea trasladado de inmediato a centro médico asistencial y se le realice una atención médica integral, oportuna y adecuada (…) en ese sentido surge entonces, como manifestación del derecho fundamental a la salud, el derecho al tratamiento adecuado y derecho al diagnóstico enunciado en el literal 11 del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994 que define el tratamiento como: “todas aquellas actividades, procedimiento e intervenciones tendientes a modificar, aminorar, o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo”.

Por ello se dice que la actividad, el procedimiento y la intervención incluyen entre otros: la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; lo que significa que la tutela incluye la protección al tratamiento sin límites temporales». Aclaró que aun cuando en el expediente consta que ya fueron emitidas ordenes de servicios para que el accionante fuera atendido, ello no obsta a que las entidades accionadas realicen oportunamente los trámites a que haya lugar, y además tomen todas las medidas encaminadas a contrarrestar la enfermedad ruinosa que aquel padece.

En relación a la pretensión de que se le entregue copia de su historia clínica y el examen de ingreso al centro de reclusión advirtió que esos documentos fueron incorporados en este trámite y que se le pondrán en conocimiento al actor. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) indicó que no es ningún prestador de servicios de salud y que en virtud de la Ley 1709 de 2004 y el contrato celebrado con la USPEC, es el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL -2015.

III. IMPUGNACIÓN La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) impugnó el numeral segundo de la providencia de primera instancia en lo que corresponde a esa entidad; puntualizó que «nuestro factor funcional, nos prohíbe adelantar trámites y prestar servicios de salud y que como así se expuso, a quien corresponde efectuar todas las acciones pertinentes tendientes a disponer de la atención médica de la población privada de la libertad, es al CONSORCIO FONDO DE ATENCCIÓN EN SALUD PPL 2015, y que la relación entre la Unidad y el CONSORCIO, es meramente contractual y no de subordinación, muy por el contrario, es tal el punto, como bien lo puede evidenciar su despacho, en el contrato de 2015, suscrito con el mismo, en su cláusula primera numeral 3.3.

“OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS: 5. Contratar con los prestadores de servicios de salud para la PPL, privados, públicos o mixtos para la atención intramural y extramural de baja, mediana y alta complejidad, y otro tipo de servicios que la USPEC o el FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD estén obligados a prestar”.

(Subrayado negrilla fuera de texto), entendiéndose de lo anterior la autonomía que tiene el Consorcio, para asegurar la prestación del servicio en salud de una forma pronta y oportuna. Para el caso en concreto solamente tendría que vincularse a las entidades que les corresponde prestar el servicio de salud, “como tal” al accionante, cuales son, como bien lo expuso en el fallo de tutela en su numeral SEGUNDO, al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2015, no entendiendo cual es la razón para mantener vinculada a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC ya que como se reitera, el no tener una competencia funcional» (negrilla y subrayado del original).

Posteriormente, el INPEC manifestó que el actor se encuentra hospitalizado desde el 15 de diciembre de 2016 recibiendo tratamiento y manejo por la especialidad de infectología para la patología de LINFOMA HODKING y VIH y que está a la espera de que termine la hospitalización para conocer el tratamiento y recomendaciones de los especialistas; agregó que en virtud de la ley la obligación de prestar los servicios médicos al accionante es de la USPEC y del CONSORCIO PPL 2015 por lo que pidió su desvinculación del trámite.

El 27 de enero de 2017 la abuela del actor allegó escrito en el que señaló el grave estado de salud de su nieto y pidió que le otorgaran la casa por cárcel. IV. CONSIDERACIONES En lo que interesa a la discusión planteada en la impugnación, la Corte observa que el presente asunto se concentró en la solicitud de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) de ordenar su desvinculación de la acción y por ende de la orden impartida en primera instancia, por cuanto a su juicio no está dentro de sus funciones la prestación de los servicios médicos asistenciales a los reclusos; sin embargo, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse respecto a la solicitud de la entidad impugnante y claramente en la providencia CSJ STL9984-2016 estableció: Debe esta Magistratura determinar si efectivamente, se encuentran legitimadas las recurrentes para dar cumplimiento a la orden proferida en primer nivel.

Pues bien, para resolver la controversia planteada es indispensable consultar el contenido de las normas que regulan la prestación del servicio de salud a la población carcelaria, en las cuales se delimitan las competencias de cada uno de los actores. El Código Penitenciario y Carcelario recogido en la L. 65/1993, en su art. 104 que fue modificado por el art. 66 de la L. 1709/2014, sobre el Servicio Médico Penitenciario y Carcelario establece: Artículo 105.

Servicio Médico Penitenciario y Carcelario. (Artículo modificado por el artículo  66  de la Ley 1709 de 2014): El Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) deberán diseñar un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Este modelo tendrá como mínimo una atención intramural, extramural y una política de atención primaria en salud.

La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) será la responsable de la adecuación de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en cada uno de los establecimientos Penitenciarios y Carcelarios en los cuales se prestará la atención intramural, conforme a los que establezca el modelo de atención en salud del que trata el presente artículo.

PARÁGRAFO 1 o. Créase el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, el cual estará constituido por recursos del Presupuesto General de la Nación. Los recursos del Fondo serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento del presente artículo y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

Lo anterior, permite entender que tanto La Nación – Ministerio de Salud como la USPEC tienen el deber de diseñar un modelo de atención en salud especial que responda a las necesidades de la población privada de la libertad y que garantice la integralidad del servicio y su adecuación a las condiciones específicas de este segmento de la población. Igualmente, se tiene que la USPEC es la responsable del acondicionamiento de la planta física de los centros de reclusión, para que en ellos sea posible prestar la atención intramural de urgencias y la catalogada como primaria.

En el precepto en cita también se hace referencia al Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, que consiste en una cuenta especial de La Nación, administrada mediante un contrato de fiducia mercantil, el cual fue adjudicado el 21 de diciembre de 2015 al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, integrado por Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A. Nótese que en virtud al parágrafo 2° de la norma anteriormente trascrita, este fondo «se encargará de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad, de conformidad con el modelo de atención que se diseñe en virtud del presente artículo» y además de ello, deberá « Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo».

(Negrilla fuera del texto). Como quedó visto, corresponde a dicho fondo contratar con las E.P.S. la prestación de servicios médicos para la población carcelaria, en aras de garantizarles el acceso a la salud; sin embargo, no hay que dejar de lado que hasta el 31 de marzo de 2016 estuvo vigente el contrato n° 59940-001-2015 que para tal cometido celebraron el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y Caprecom E.I.C.E. en Liquidación, según se ve a folios 194, 197 y 110 a 115, por ello, debe entenderse que es dicho Consorcio el encargado de responder por la prestación de los servicios médicos asistenciales que en la presente acción reclama el Defensor del Pueblo – Regional Atlántico.

Ello sin dejar de lado que la prestación de los servicios médico asistenciales debe hacerse de manera coordinada con la USPEC, quien de acuerdo con el D. 2245/2015 es la encargada, entre otras cosas, de garantizar el mantenimiento y la adecuación de la infraestructura para la prestación de los servicios de salud, de efectuar la auditoría para hacer control y seguimiento a los prestadores de servicios y de todo cuanto sea necesario para la prestación idónea de dicho servicio: Artículo 2.2.1.11.3.2.

Funciones de la Uspec. En desarrollo de las funciones previstas en el Decreto–ley 4150 de 2011 y demás leyes que fijen sus competencias, corresponde a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), en relación con la prestación de servicios de salud de la población privada de la libertad: 1. Analizar y actualizar la situación de salud de la población privada de la libertad a partir de la información suministrada por los prestadores de los servicios de salud, por conducto del Sistema de Información de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (Sisipec). 2.

Analizar el efecto de los determinantes sociales en la situación de salud de la población reclusa con fundamento en la información suministrada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). 3. Realizar la medición cuantitativa de riesgos, identificando los diferenciales poblacionales para la planeación de la atención y su modificación. 4.

Contratar la entidad fiduciaria con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad y establecer las condiciones para que dicha entidad contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para la población privada de la libertad, de acuerdo con las decisiones del Consejo Directivo del Fondo, así como con el Modelo de Atención en Servicios de Salud establecido y teniendo en consideración los respectivos manuales técnicos administrativos para la prestación de servicios de salud que se adopten. 5.

Contratar las actividades de supervisión e interventoría sobre el contrato de fiducia mercantil que se suscriba, con los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad de acuerdo a lo previsto en el numeral 6 del artículo 2.2.1.11.2.3 del presente capítulo. 6. Elaborar un esquema de auditoría para el control, seguimiento, monitoreo y uso racional de los servicios de salud por parte de los prestadores, y contratar dicha auditoría, sin perjuicio del control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de ser procedente. 7.

Garantizar la construcción, mantenimiento y adecuación de la infraestructura destinada a la atención en salud de las personas privadas de la libertad dentro de los establecimientos de reclusión del orden nacional. (…) 11. Las demás que sean necesarias para la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad. (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Y en virtud de lo anterior concluyó que « quienes deben adelantar las gestiones necesarias para garantizar efectividad de los derechos fundamentales amparados, son el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, la USPEC y el INPEC, junto con la entidad con quien se encuentre vigente el contrato para el suministro de los servicios médico asistenciales, pues se itera, dicha función estuvo confiada a Caprecom E.I.C.E. en Liquidación hasta el 31 de marzo de 2016, según lo informó esa entidad a folio 195 a 202 y quedó demostrado en el trámite».

Ahora bien, en torno a la solicitud de la abuela del actor es claro la falta de competencia del juez de tutela, pues la petición de casa por cárcel para César Augusto García debe hacerse ante la autoridad competente y mediante el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico para ello. Sin necesidad de otras precisiones, esta Sala confirmara el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14