CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70909 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL1764-2017 Radicación n.° 70909 Acta 4 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Se resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la NACIÓN MINISTERIO DE TRANSPORTE contra el fallo de 29 de noviembre de 2016 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el trámite de la tutela que promovió MARY LUZ ÁLVAREZ AMADOR en su contra y en la de la empresa EMINSER SA, trámite al que se vinculó a la INSPECCIÓN FLUVIAL DE CALAMAR (BOLÍVAR) y a la sociedad SERVICAL SA.
I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna, salud, trabajo y a la estabilidad laboral reforzada presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Aseveró que trabajó para la Inspección Fluvial de Calamar (Bolívar) desde el 5 de agosto de 2008 hasta el 23 de marzo de 2016 a través de varios contratos a término fijo como empleada suministrada por las empresas temporales CHEMICAL PRODUCT, SERVICK, SERVICONAL y EMISER; que devengó medio salario mínimo y que se desempeñó en oficios varios en un horario de 7 a 11 de la mañana; que le indicaron que su relación laboral terminó por la finalización del vínculo contractual entre la «Inspección Fluvial de Calamar – Bolívar o el Ministerio de Transporte y la Temporal Eminser» cuando en realidad fue después de realizarle los exámenes médicos que revelaban las enfermedades que padece.
Señaló que fue diagnosticada con el síndrome del túnel carpiano derecho y escoliosis lo que hace que sea una persona de especial protección pues no cuenta con seguridad social ni un trabajo para cubrir sus necesidades básicas. Por ello, solicitó que se ordene su reintegro y el pago de las indemnizaciones correspondientes. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 16 de noviembre de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió la acción, dispuso la notificación a los accionados para que se pronunciaran sobre los hechos materia del amparo y vinculó a la Inspección Fluvial de Calamar (Bolívar) y a la sociedad SERVICAL SA.
La sociedad SERVICONAL SAS aclaró que no es una empresa de servicios temporales ni suministradora de personal, pues se dedica al avance de proyectos que ejecuta para distintas entidades; que la accionante fue contratada del 9 de abril de 2013 al 11 de mayo de 2015 a través de contrato laboral para que se desempeñara como auxiliar de aseo en el municipio de Calamar (Bolívar) en desarrollo del contrato suscrito con el Ministerio de Transporte y que la relación duró el término del negocio suscrito entre las entidades y que a aquella se le realizaron exámenes de retiro que arrojaron solo unas recomendaciones «de hábitos de vida saludable, higiene postural y dieta normal».
Que la sociedad nunca se enteró de las enfermedades padecidas por la actora por lo que mal podría endilgársele culpa alguna, más cuando durante el vínculo laboral nunca recibió orden de incapacidad por enfermedad general o profesional expedida a Álvarez Amador. SERVICAL SA expresó que la accionante no tuvo vínculo laboral con esa empresa; que el contrato laboral no se llevó a cabo por cuanto aquella no cumplió el perfil del cargo a desempeñar; por tanto, no le asiste razón cuando afirmó que por su condiciones de salud no fue vinculada con la sociedad.
La empresa de servicios integrales EMINSER SA explicó que celebró contrato laboral a término fijo con la actora desde el 14 de mayo de 2015 al 23 de marzo de 2016 cuando terminó el período contractual que sostuvo con el Ministerio de Transporte y sin que ella se encontrara en algún estado de debilidad; agregó que no le consta si la accionante celebró otros contratos con diferentes empresas.
El Inspector Fluvial de Calamar recalcó que Álvarez Amador nunca ha tenido vínculo con esa entidad ya que no ha sido empleada ni provisional ni contratista y que nunca fungió como jefe inmediato de ella. El Ministerio de Transporte precisó que adelantó proceso de contratación para la prestación de servicios de aseo y cafetería en la Inspección Fluvial de Calamar (Bolívar) con la firma SIESO SAS (SERCONA), debido a que la entidad debe celebrar contratos con personas jurídicas y no naturales; es así que la accionante presentó su hoja de vida a las empresas y fueron ellas las que la contrataron, con el fin de prestar el servicio, sin que de ello pudiera derivarse un contrato entre la actora y esa cartera ministerial.
Por fallo de 29 de noviembre de 2016 el Tribunal Superior concedió el amparo, y ordenó a la Nación Ministerio de Transporte y de manera solidaria a Eminser SA que reintegrara a la actora al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría; asimismo, le advirtió a Mary Luz Álvarez Amador que disponía de cuatro meses para promover la respectiva demanda ante la jurisdicción competente «a fin de determinar si en el presente caso hubo contratación directa entre el Ministerio de Transporte y la trabajadora, si éste terminó unilateralmente la vinculación contractual laboral omitiendo el permiso de la autoridad administrativa del trabajo, y si en el presente asunto es procedente el reintegro»; además se previno a las empresas SERVICONAL SAS, EMINSER SAS y SERVICIAL para que en adelante cumplan las normas constitucionales y legales que regulan el derecho del trabajo y la contratación con empresa de servicios temporales, de tal forma que no desconozcan los derechos laborales y prestacionales de los trabajadores.
Al efecto, precisó el alcance del artículo 53 de la Constitución Política, el proceso de tercerización permitido por el ordenamiento jurídico y encontró acreditada la prestación de servicios por parte de la actora así como su afirmación de laborar como auxiliar de oficios varios en la Inspección Fluvial de Calamar con diversas empresas, ello por cuanto el Ministerio de Transporte como entidad de la que depende dicha Inspección no la desvirtuó; también tuvo en cuenta el contrato laboral suscrito en el que se señaló que las funciones se desempeñarían en el ente ministerial.
Consideró la procedencia del amparo como mecanismo transitorio de la accionante por cuanto se encontraron transgredidos sus derechos al mínimo vital y seguridad social, pues no cuenta con un ingreso mínimo que le garantice una calidad de vida en condiciones dignas y concluyó que: […] sin duda alguna en el sub examine, se utilizó la figura de la contratación a través de empresas de servicios temporales o contratistas, para esconder la verdadera relación laboral existente entre la señora MARY LUZ ÁLVAREZ AMADOR y el MINISTERIO DE TRANSPORTE, pues no de otro modo se explica que desde el año 2008 la misma fuera vinculada a través de diversas empresas para desempeñar labores de aseo, como se puede constatar a folios 9, 11, 12, 46, 55, 87, 107, 117 y 122; labores que no son ocasionales, accidentales o transitorias, tampoco temporales ni ajenas, todo lo anterior se hace ostensible con la documental obrante a folio 143, según el cual la accionada Ministerio de Transporte emite la orden de compra #7438 del 22 de marzo de 2016, en la que justifica dicha contratación sobre la base de la NECESIDAD de la CONTINUIDAD de la prestación de los servicios de aseo en sus dependencias.
Así las cosas, para este Tribunal es claro que se tergiversó la contratación de trabajadores en misión a través de empresas de servicios temporales. Agregó que, aun cuando se aceptara que el vínculo laboral con la actora terminó por la expiración del plazo pactado, lo cierto es que en este caso operaba la garantía de estabilidad laboral reforzada por discapacidad de la trabajadora debido a que a ella «el 3 de abril de 2014 le fue diagnosticado síndrome del túnel carpiano derecho, por parte de la IPS Malambo (fl 13), la cual afloró calificada como “inicio de enfermedad profesional” luego de 6 años cumpliendo la misma labor de aseo, al igual que la escoliosis detectada en mayo de 2016, es decir, cuando habían transcurridos 8 años desempeñando labores de aseo», lo anterior de conformidad con la Ley 361 de 1997.
III. IMPUGNACIÓN El Ministerio de Transporte impugnó; expuso que la actora no ha tenido relación laboral con la entidad y precisó que es la empresa EMINSER SAS la llamada a responder por todas las reclamaciones laborales de la accionante. IV. CONSIDERACIONES En el presente caso, la accionante pretende su reintegro al cargo que venía desempeñando y el pago de las indemnizaciones correspondientes, pues a su juicio, su despido no se debió a la finalización del contrato entre las empresas de servicios temporales y el Ministerio de Transporte sino a su estado de salud.
En primera instancia el Tribunal encontró acreditada la procedencia del amparo, como mecanismo transitorio, dado el grado de debilidad manifiesta en el que se encuentra la actora, quien en 2014 fue diagnosticada con el síndrome del túnel carpiano derecho y posteriormente, en el 2016, con escoliosis, quien a su juicio, quedó desprotegida, pues no cuenta con un trabajo que le permita subsistir en condiciones dignas.
Al respeto, cabe precisar que la acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.
Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos; por lo mismo, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial.
El Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 estableció como causal de improcedencia de la tutela «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
La sentencia CC T-141-2016 precisó tres requisitos para la procedencia del amparo constitucional de carácter transitorio para solicitar el reintegro en virtud de la condición de debilidad manifiesta de quien acude, es así que indicó: Síntesis de las reglas jurisprudenciales para la aplicación de la protección laboral reforzada: Verificada la procedencia de la acción de tutela, y expuestos los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, se puede concluir que la simple terminación de una relación laboral, esté o no justificada, no constituye en sí misma, un problema de relevancia constitucional.
Sin embargo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales el despido no debe ser consecuencia de la utilización abusiva de una facultad legal para ocultar un trato discriminado hacia un empleado [89]. Dicha discriminación se acredita cuando en el caso particular se compruebe: Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta;
Que el empleador tenga conocimiento de tal situación; Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado de salud del trabajador; y Que no medie la autorización del inspector del trabajo en los casos en que ella resulta menester. En este asunto, para la Sala es claro que la actora cuenta con los mecanismos de defensa ordinarios a su alcance, que para el caso de autos es el trámite de un proceso en el que se discuta el tipo de vinculación que tuvo con cada una de las compañías que la contrataron y el eventual vínculo que podría surgir con el Ministerio de Transporte, asimismo, si su despido se efectuó sin justa causa debido a su estado de salud y luego de ello, sea el juez competente el que resuelva la procedencia del reintegro y el pago de indemnizaciones.
Para determinar la procedencia del amparo como mecanismo transitorio tal y como lo señaló el Tribunal, deben tenerse en cuenta los documentos allegados al plenario en relación al estado de salud de la accionante, esto es: 1. Historia Clínica de la accionante de 13 de marzo de 2014, en la que no refiere antecedentes y se establece la recomendación de implementos adecuados para el desarrollo de su labor por el síndrome de túnel carpiano derecha como enfermedad profesional. 2.
Recomendación hecha por la IPS MALAMBO el 3 de abril de 2014, en la que establece que Mary Luz Álvarez «presenta síndrome del túnel carpiano derecha el cual es inició de enfermedad profesional. Se requiere implementos adecuados para su labor y mejorar los síntomas». 3. Resultado de radiografía practicada a la actora en centro radiológico que señala una «ligera escoliosis lumbar de convexidad derecha.
Los cuerpos vertebrales lumbrales son de forma y tamaño usual. No se identifican listesis. Los espacios intervertebrales lumbares se conservan». En ese orden, sin que esta Sala de la Corte desconozca la situación de Mary Luz Álvarez Amador, lo cierto es que no está en presencia de un perjuicio irremediable, pues este ha sido entendido como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; sin embargo, tales condiciones no se presentan en el caso examinado, pues las pruebas allegadas evidencian la valoración de la actora del 2014 sin que se tenga certeza de su situación actual, máxime que tampoco aparece establecido que se trate de una persona de especial protección, pues para ello debe tenerse en cuenta que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que «en ningún caso la “discapacidad” de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha “discapacidad” sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona en situación de “discapacidad” podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo» situación que tampoco se demostró en este asunto, pues a la trabajadora se le hizo la valoración en 2014, la cual arrojó inicio de la enfermedad profesional del túnel carpiano derecho y desde ahí siguió laborando por casi dos años más, sin que se acredite la existencia de incapacidades que permitieran acreditar que el padecimiento continuó, mucho menos la pérdida de capacidad laboral, lo que de contera impide señalar que la desvinculación se debió a su estado de salud.
Finalmente, en relación al asunto debatido, esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ STL 13656-2016, en la que precisó: Esta Sala ha reiterado que los asuntos relativos al reintegro de una persona que aduce una condición de discapacidad deben ser dirimidos por el juez natural en el escenario de un proceso judicial ante la jurisdicción correspondiente a fin de que sea éste quien determine sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman.
Al respecto, es necesario advertir que esta Sala, por providencia CSJ STL3000-2015, rad. 60427, reiterada entre otras, en la STL9397-2015, en un caso con contornos similares, adujo que: La procedencia de las pretensiones como las que aquí se reclaman, es asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones jurisdiccionales correspondientes, en las que se determine si le asiste o no la razón a la solicitante, habida cuenta que la controversia jurídica planteada en relación con la terminación de contrato laboral por vencimiento de término del mismo, como lo refiere la accionada, y la posibilidad de reintegro por debilidad manifiesta a causa de múltiples enfermedades en la forma como lo señala el accionante, a juicio de esta Colegiatura, es una controversia que corresponde a un conflicto eminentemente legal.
Como es sabido, al amparo constitucional no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse o ser empleada para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. (…) Advierte esta Corporación que pese a que en el escrito inicial y en la impugnación se adujo que la salud del accionante se encontraba gravemente deteriorada, la única prueba que evidencia la afectación de ésta, es una historia clínica que acreditan los diagnósticos médicos y los tratamientos recibidos y prescritos por los profesionales, pero no se evidencia incapacidades parciales o permanentes, calificaciones de pérdida de capacidad laboral, o situación de discapacidad vigentes a la fecha de terminación del vínculo laboral.
Por lo tanto, resulta inviable la concesión de la tutela peticionada como mecanismo transitorio, al tenor de lo previsto en el D. 2591 de 1991, art. 8, al no estar acreditado que el peticionario se halle en situación que le genere un perjuicio irremediable, pues la sola alusión a su actual estado de enfermedad y el hecho de no encontrarse vinculado laboralmente, no lo ubican en la situación de padecer esa especial clase de perjuicios.
De cara a esas premisas, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, pues de los hechos expuestos en el escrito primigenio, se extrae que Astrid María Díaz Solano procura obtener, a través de este excepcional medio, su reintegro al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, por considerar que goza de una estabilidad laboral reforzada en razón a las enfermedades que padece.
No obstante lo anterior, es claro para esta Sala que la actora cuenta con los medios ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para debatir la legalidad de su retiro, su eventual reubicación y el reconocimiento de las prerrogativas económicas e incluso pensionales que le puedan corresponder conforme a su especial situación, controversia que indiscutiblemente debe exponer ante el juez natural, quien es el que ostenta la competencia para decidir sobre tales derechos.
Si bien se invoca un perjuicio irremediable para que se disponga su protección como mecanismo transitorio, es necesario reiterar que es necesario acreditar que la medida que se requiere es urgente, impostergable, que el perjuicio que se avizora es inminente y que se trata de una grave vulneración a los derechos fundamentales; valga anotar que no porque la acción de tutela esté desprovista de formalidades, se puede exonerar a quien acude al amparo, demostrar los hechos en los que se funda.
Por las consideraciones expuestas, se revocará el fallo impugnado para, en su lugar, negar el amparo de la protección invocada por la accionante. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa, en consecuencia, NEGAR el amparo solicitado por MARY LUZ ÁLVAREZ AMADOR.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 2