CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70115 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL17625-2016 Radicación n.° 70115 Acta 45 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por SANDRA MILENA OVALLE GUERRERO contra el fallo proferido el 20 de octubre de 2016, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela interpuesta por el recurrente en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, trámite al que fueron vinculados la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ y los participantes en la convocatoria n.º 328 de 2015, empleo n.º OPEC 213006 denominado técnico operativo, código 314, grado 17, así como las personas que actualmente desempeñan dicho cargo en la planta de personal de la Secretaría Distrital de Hacienda.
I.
ANTECEDENTES La señora Sandra Milena Ovalle Guerrero presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Señaló que por Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes en la planta de personal de la Secretaría Distrital de Hacienda, convocatoria n.º 328 de 2015; que se inscribió en el cargo n.º OPEC 213006, denominado técnico operativo, código 314, grado 17; que el 24 de junio de 2016, la CNSC público en la página web el eje temático de evaluación para el empleo n.º OPEC 213006, que luego es modificado el 30 de junio de 2016, «en el cual se cambia parcialmente los subtemas y contenidos de los ejes temáticos de las competencias funcionales», y es «el que se aplicaría para la presentación de las pruebas correspondientes, en ese orden de ideas el primer eje temático publicado el 24 de junio de 2016, no debería ser tenido en cuenta para la elaboración y presentación de las pruebas correspondientes».
Que el 24 de julio de 2016, se llevó a cabo la prueba de competencias básicas nivel técnico y competencias funcionales, en la que pudo constatar varias inconsistencias, entre ellas, que se incluyó en el temario subtemas contenidos en el primer eje temático, publicado el 24 de junio de 2016, «cuando se debió tener en cuenta solamente lo establecido en el nuevo eje temático del 30 de junio de 2016».
Adicionalmente, se formularon preguntas sobre decretos que no aplican al cargo de técnico operativo código 314, grado 17, y que hacen referencia a otras entidades, tales como los Decretos 2784 «Ministerio de Relaciones Exteriores», Decreto 2650 «Instituto Nacional de Contadores Públicos –Plan Único de Cuentas para Comerciantes-», y Decreto 3023 «Normas Internacionales de Información Financiera».
Que el día de la prueba, «le hizo saber de manera personal y directa al funcionario responsable del salón, los aspectos generadores de queja y reclamación, quien en forma despectiva tomó un pedazo de papel y anotó a lápiz su número de cédula, pero en ningún momento anotó la queja y reclamación que presentó». Que el 25 de julio de 2016, presentó queja ante la CNSC sobre las anomalías encontradas en la prueba de conocimiento, ante lo cual el 3 de agosto de 2016, recibió respuesta incompleta, pues la Comisión no se pronunció sobre ninguno de los asuntos puestos a su consideración, y «simplemente se remite a transcribir apartes del Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015, en el sentido de informar que una vez publicado los resultados de las pruebas se iniciaba el proceso de reclamaciones».
Que, posteriormente, radicó petición ante la CNSC «en la cual de manera amplia, detallada y concreta enunció las irregularidades encontradas en las pruebas presentadas el pasado 24 de julio de 2016, tales como: preguntas mal formuladas de selección múltiple en donde la respuesta correcta no se encontraba en las opciones presentadas (…), así mismo se encontraron preguntas de temas no relacionadas con las funciones del cargo a proveer, como son el plan único de cuentas para comerciantes, temas relacionados con el Ministerio de Relaciones Exteriores y normas internacionales de información financiera del sector privado, preguntas que correspondían a temas y contenidos del primer eje temático que fue cambiado y que por ello mismo no debería ser parte de las pruebas, también preguntas de contabilidad pública, cuando fue cambiada por contabilidad básica (…)».
Que el 12 de agosto de 2016, recibió respuesta en la que no se resolvió de fondo lo cuestionamientos planteados, y se limitan a citar las normas del Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015; que en la prueba de conocimientos obtuvo un puntaje de 60.21 que la ubicó en el segundo lugar, por lo que presentó reclamación «en aras de obtener respuesta a las anomalías encontradas y denunciadas oportuna y anteriormente en la queja y derecho de petición», sin embargo no fue decidida de fondo, pues utilizaron « un formato genérico, en el cual se limitaron a presentar consideraciones teóricas y exposiciones generales sobre pruebas y concursos de mérito», sumado a que no le dieron la oportunidad de interponer los recursos de ley.
Que «es amplio, clara y contundentemente demostrable que la prueba nunca evaluó la capacidad de los aspirantes para desempeñar las funciones del cargo, que por demás lo lleva desempeñando por más de cinco años como técnico operativo código 314 grado 17 de la Secretaría Distrital de Hacienda, y 13 años como auxiliar administrativo, tiempo que demuestra que tiene la capacidad comportamental, destrezas, habilidades, valores, actitudes que ha demostrado como empleada al servicio de la administración pública».
Con fundamento en lo anterior, solicitó que se ampararan los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordenara a la CNSC y a la Universidad de Pamplona «declarar la nulidad del proceso de convocatoria número 328 del 2015 (…)». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento, y ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa.
La Secretaría Distrital de Hacienda solicitó su desvinculación del presente trámite tutelar por carecer de legitimación en la causa por pasiva. La Comisión Nacional del Servicio Civil expresó que la tutela era improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial para zanjar el debate, comoquiera que la accionante pretende atacar «el Manual de Funciones, los ejes temáticos y la guía de orientación oferta pública de empleos de carrera – OPEC de la SHD, así como el Acuerdo n.º 542 del 02 de julio de 2015 (…), actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto».
Aclaró que la guía de orientación que contiene los ejes temáticos para cada prueba, «es únicamente una cartilla de instrucciones y recomendaciones para el aspirante en la preparación de su prueba sobre competencias básicas y funcionales», en otras palabras, «los ejes temáticos son contenidos sugeridos, que tienen como objetivo principal únicamente orientar al aspirante en la preparación de su prueba, por lo tanto es responsabilidad exclusiva del concursante realizar los esfuerzos necesarios para superar las pruebas escritas dentro del concurso», además la selección de tales ejes «se realiza dependiendo de las especificaciones técnicas definidas para las pruebas, en relación con la cantidad de preguntas, procesos cognitivos y objeto de evaluación; razón por la cual, puede suceder que en una prueba no queden ítems referidos a la totalidad de los ejes temáticos».
Informó que de acuerdo con el artículo 37 del Acuerdo 542 de 2015, no procede recurso alguno contra la decisión que resuelve una reclamación, y que todas las peticiones y quejas de la accionante han sido resueltas de fondo. Por sentencia del 20 de octubre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá negó el amparo pretendido. Explicó que la guía de orientación, «es un instrumento que se ofreció a los participantes para que se encauzaran frente a un asunto específico, en relación con las recomendaciones e instrucciones para desarrollar la prueba escrita; es de indicar, que la exposición a los concursantes, de unos ítems a desarrollar en las pruebas, no se pueden tomar de manera tácita, y en ese entendido pretender, que los mismos coincidan de manera textual o literal, pues la finalidad, de otorgar a los participantes una orientación, tiene por objeto sugerir los contenidos básicos respecto de los cuales se deben preparar a efectos de presentar la prueba escrita».
En cuanto a la presunta falta de respuesta a la petición, queja y reclamación presentadas por la accionante ante las entidades accionadas, constató el Tribunal que con la documental aportado se acreditó que fueron resueltas, otra cosa es que dicha situación «no trae consigo implícito la obligación de que las entidades deban dar una respuesta en los términos que lo espera el accionante, pues el amparo del derecho de petición, se extiende, a que los obligados a resolverlos, emitan una respuesta de fondo, oportuna y que la misma sea puesta en conocimiento de la parte interesada».
IMPUGNACIÓN La accionante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibidem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el caso objeto de análisis, se pretende que a través de este mecanismo se ordene la nulidad de la convocatoria n.º328 de 2015, reglamentada por el Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015, toda vez que en sentir de la accionante se trasgredieron sus derechos fundamentales al cambiarse el eje temático con base en el cual se realizó la prueba de competencias básicas y funcionales, sumado a que no guardaban relación con las funciones reales del cargo denominado técnico operativo código 314, grado 17.
No obstante, estima la Sala que tal pretensión es improcedente, puesto que riñe abiertamente con las disposiciones que gobiernan las condiciones para acceder a los cargos públicos, por lo que en nada resultan desacertadas las consideraciones del Tribunal cuando negó el amparo constitucional solicitado. Lo anterior, porque en efecto se está cuestionando un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.
Y si bien excepcionalmente se ha admitido esta acción constitucional como mecanismo transitorio, ha sido para amparar los derechos fundamentales evidentemente vulnerados o amenazados, lo que no se advierte en el sub examine, por la inexistencia de situaciones que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
En efecto, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales fines. Finalmente, el derecho de petición tampoco se encuentra vulnerado pues las solicitudes y reclamaciones hechas por la accionante fueron resueltas de manera oportuna y de fondo, a través de los oficios del 1 y 12 de agosto de 2016, y septiembre del presente año, en las cuales se suministró información sobre las reglas de la convocatoria, el procedimiento de evaluación y construcción de las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales, y los parámetros de calificación (folios 78 a 117).
En consecuencia se confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12