Radicación n.° 70027 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL17607-2016 Radicación n.° 70027 Acta 45 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la impugnación presentada por RAFAEL GÓMEZ ROCHA contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de octubre de 2016 por la Sala de Casación Civil, dentro de la acción de tutela que instauró contra las FISCALÍAS GENERAL DE LA NACIÓN y DOCE DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, la cual se hizo extensiva a las partes e intervinientes dentro del proceso objeto de discusión constitucional.

I.

ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En lo que interesa a la impugnación, informó que denunció al aforado José María Armenta Fuentes, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y a los no aforados Jorge y Carlos Eduardo Laguna Navas, Milagros Barragán Navas, Mayte, Carlos Eduardo y Belkis Montero Laguna, y Cecilia Calderón Jiménez, por la presunta comisión de los delitos contra la administración y fe pública bajo «un contexto de corrupción administrativa y judicial», con fundamento en que aquellos iniciaron «un proceso fraudulento de escrituración de toda la Hacienda La Diana», ubicada en el corregimiento de Sapzurro, jurisdicción del municipio de Acandí, Chocó, pese a que el 5 de junio de 2013, el Juzgado 7.º Penal del Circuito de Barranquilla restableció su derecho de propiedad respecto de 4 lotes de dicho inmueble.

Que luego de varias vicisitudes, entre ellas que por sentencia de tutela de 30 de junio de 2016, la Sala de Casación Civil ordenó a la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a que aceptara una solicitud de copias que había elevado, dicho ente archivó la actuación el 7 de julio de 2016 dado que el caso presentaba un «fenómeno de atipicidad objetiva», ante lo cual el 22 de agosto siguiente presentó «solicitud de contradicción», en el que argumentó que existían razones que respaldaban la existencia de una «adecuación típica de la conducta» del magistrado denunciado, especialmente la reprochable en el juicio, y que de forma paralela el Consejo Superior de la Judicatura adelanta contra este último un proceso disciplinario asimismo por fraude a resolución judicial y falsedad en declaraciones hechas en una escritura pública, lo que lo lleva a concluir que tales aspectos también tipifican la conducta penal y, por tanto, que «por lo menos existe duda sobre la caracterización objetiva del delito, para lo cual la investigación debe ahondarse, y perfeccionarse»; la petición fue negada el 6 de septiembre de 2016, por escrito en el que «lacónicamente» se dijo que no se observaba «la enunciación de nuevos elementos probatorios que ameriten ordenar el desarchivo de la indagación».

Lo anterior lo percibe el actor como un proceder originado por ser vencido el fiscal delegado en el juicio constitucional anotado, o bien porque estaba «muy ocupado tramitando su propia acción de tutela» que formuló con el fin de desquiciar el acto que lo declaró insubsistente del cargo; que en tal virtud, pidió a la Fiscalía General de la Nación la reasignación del expediente, pues «se han violado y desconocido sistemáticamente los derechos y garantías constitucionales legales de las víctimas en este asunto por parte del operador judicial de conocimiento (derechos de verdad, justicia, reparación, debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia)», lo que aseguró, fue reconocido por la jurisdicción constitucional; que no obstante, ello también fue negado el 6 de septiembre de 2016.

Estimó quebrantado su derecho al debido proceso, pues sus argumentos no fueron escuchados ni analizados por la parte accionada, también cuestionó la actividad probatoria desplegada, como que no se recibieron entrevistas de otras víctimas y afectados, pero sí la versión de quienes fueron denunciados; que aunque tiene claro que cuando existe controversia entre la posición de la fiscalía y la víctima, puede acudir al Tribunal Superior de Bogotá como juez de control de garantías con el fin de que se realice un nuevo estudio sobre la orden de archivo, sostuvo que «existen precedentes jurisprudenciales que indican la necesidad de que sea un juez constitucional de tutela quien intervenga finalmente para corregir la conducta arbitraria», a más de que considera que el mecanismo ordinario no es idóneo ni eficaz para obtener la protección de las garantías invocadas, dado que contra la decisión que allí se tomaría no proceden recursos y este escenario no encuentra regulación específica en la Ley 906 de 2004.

Por lo expuesto, pidió que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación a que reasignara la investigación penal mencionada y, hecho esto, «se reabra la misma por encontrarse acreditados elementos probatorios allegados en escrito de contradicción presentado (…) que acreditan objetivamente la existencia de una conducta típica». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 4 de octubre de 2016, la Sala de Casación Civil admitió la acción, vinculó a los atrás descritos, ordenó la notificación y el traslado correspondiente (folio 192).

La Fiscalía 12 Delegada accionada resaltó que respondió respetuosamente la solicitud del actor tendiente al desarchivo de la investigación, negada por cuanto no encontró nuevos elementos probatorios que tengan estricta relación con los hechos materia de denuncia, además de informarle que podía acudir al juez de control de garantías. Manifestó que en la causa objetada «se hizo investigación seria, se practicaron aproximadamente 90 labores de investigación, se obtuvieron elementos probatorios necesarios para decidir sobre los hechos materia de denuncia, exclusivamente, y no para dirimir otros asuntos de índole civil, administrativo, comercial, derivados de la compra y venta de lotes segregados del predio “La Diana”, al punto que estos temas ya han sido objeto de debate en otros escenarios judiciales», y que ante la presentación de esta tutela, la petición de reasignación cursaba nuevamente trámite en la Fiscalía General de la Nación (folios 200 a 206).

Mediante sentencia de 12 de octubre de 2016, la Sala de Casación Civil negó el amparo luego de advertir incumplido el presupuesto de subsidiariedad, pues en primer lugar, en cuanto a la petición de reasignación del expediente, observó que la Fiscalía 12 Delegada informó que «a raíz de la presente demanda constitucional, “esa nueva petición de reasignación cursa trámite en el aludido despacho del Fiscal General”», por lo que «a esa respuesta deberá aguardar el interesado, pues esta acción no fue creada con el fin de anticiparse en la adopción de determinaciones que en principio no le corresponden», y agregó: Aun cuando no estuviera en curso la comentada petición, el amparo incoado contra los Fiscales General de la Nación y Doce Delegado ante la Corte Suprema de Justicia tampoco saldría avante por ausencia del presupuesto de subsidiariedad, por cuanto, lo realmente pretendido por Rafael Gómez Rocha es que se desarchive y prosiga con el trámite de la investigación penal del magistrado José María Armenta Fuentes, y para lograr tal cometido el tutelante puede elevar solicitud en ese sentido ante el juez de control de garantías, quien será el encargado de establecer si le asiste o no razón en su requerimiento.

Desde esa perspectiva, el resguardo invocado deviene impróspero por su condición residual, evento que está contemplado como causal de inviabilidad en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del precepto 6º del Decreto 2591 de 1991. En esa medida, acotó que una vez se cumpla ese paso y de resultar próspero el mismo, si a bien lo tiene el actor, puede insistir a la Fiscalía General de la Nación la reasignación mencionada, y terminó con que no se demostró un perjuicio irremediable que implicara la intervención transitoria del juez de tutela (folios 228 a 232).

Con posterioridad al fallo, Fernando Lossada Aduen, en su carácter de representante legal de la Sociedad Fernando Losada y Compañía S en C, pidió que se les reconociera como víctimas dentro de la investigación penal adelantada contra José María Armenta Fuentes (folios 252 a 254), y la Notaría Única del Círculo de Acandí (Chocó), refirió que desconoce los hechos de la tutela, sobre lo cual «apenas tengo noticia» (folios 256 a 262).

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante resaltó la sentencia T-520A de 2009, de la Corte Constitucional, que en su sentir amparó un asunto similar al aquí discutido. Reiteró que aun cuando tiene la posibilidad de acudir al juez de control de garantías, el mecanismo no es idóneo ni eficaz pues no garantiza la doble instancia, a más de que en realidad no existe una disparidad de criterios entre la fiscalía y la víctima, sino una «posición irrazonable» de la primera, «quien de ninguna manera podía en el ámbito de su competencia fundamentar legalmente su decisión de archivo por atipicidad objetiva» y además «ni siquiera leyó el escrito de contradicción», por lo que insistió en lo expuesto en el escrito inicial, con énfasis en que los delitos denunciados «son de gran impacto social» pues atentan contra la recta impartición de justicia y la fe pública, a más de que el presunto victimario es magistrado de un Tribunal Administrativo.

Por otro lado, en cuanto a la reasignación del proceso, estimó superada esa controversia debido a que se enteró de que se nombró a otra persona como titular de la accionada Fiscalía 12 Delegada. IV. CONSIDERACIONES Pese al esfuerzo argumentativo que hace el accionante con miras a demostrar la presunta irregularidad cometida por la Fiscalía 12 Delegada ante esta Corte al archivar las diligencias penales referenciadas en los antecedentes, en realidad, para concluir la patente improcedencia del amparo a la Sala le basta con advertir la evidente intención de superponer la tutela sobre el mecanismo judicial que consagra el ordenamiento jurídico para obtener el resultado que aquí se persigue.

Dicho propósito es manifiesto, pues si bien el actor conoce esa posibilidad procesal, aduce abiertamente que debe ser reemplazado por la tutela dado que es la que considera eficaz para obtener la protección; no obstante, para la Sala ese proceder en modo alguno se atañe a la finalidad de esta acción, cuyo carácter residual impone al juez de la Carta Fundamental declarar la improcedencia del amparo cuando para dirimir el conflicto suscitado existen otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces para lograr su resolución, como en efecto aquí acontece, lo cual se constituye como una causal expresa para descartar la intervención ius fundamental según el mandato del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991.

En efecto, en lo que particularmente concierne a este asunto, el criterio de la Sala ha apuntado a que debe ser el juez de control de garantías quien examine el cuestionamiento del archivo de la investigación penal; así se puntualizó en sentencia CSJ STL, 23 jul. 2014, rad. 54879, que al resolver un caso de similares aspectos, se dijo: Ahora bien, las decisiones adoptadas por la fiscalía, relativas al archivo de las investigaciones, pueden ser cuestionadas ante el juez de control de garantías, siendo éste y no la acción de tutela, el mecanismo judicial idóneo de protección, tal como lo ha sostenido la Sala Penal de esta Corte, en providencias STP1530-2014, rad. 70560 del 13 de feb. de 2014, STP3971-2014, rad. 72612 de 27 de marzo de 2014, y rad. 56912 del 08 de nov. de 2012, entre otras.

Postura que vale destacar, deviene de lo razonado por la Corte Constitucional en sede de control abstracto de constitucionalidad, la cual al analizar la justeza del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 a la Carta Magna, concluyó en lo que aquí interesa: (…) Como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. Y aun cuando el accionante esgrime que no existe una controversia de criterios, ello en realidad contrasta con la argumentación que aquí se plantea, de la cual dimana un evidente y flagrante desacuerdo con los fundamentos señalados por la Fiscalía 12 Delegada para ordenar el archivo de la investigación, al punto que los califica de lacónicos e irrazonables.

Por último, en cuanto al precedente de tutela cuya aplicación exige el actor, resta decir que a más de que su resolución y efectos es oponible a los allí contendientes, en todo caso los contornos fácticos que definieron ese litigio constitucional distan de ser idénticos al aquí analizado, de ahí que suficiente resulte la regla jurisprudencial anotada para descartar la procedencia del amparo impetrado.

Se confirmará la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2