CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación 69779 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL17603-2016 Radicación 69779 Acta 44 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 3 de octubre de 2016 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por JESÚS ANTONIO GARCÍA MICOLTA, EDITH CECILIA ALÍ IBÁÑEZ, JOSÉ FILADELFIO MONROY CARRILLO y DIEGO FALLA ALVIRA contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al igual que el impedimento por el doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz, por existir conflicto de intereses, en razón a que su esposa Doris Noreña Florez se desempeña como Procuradora Judicial II, cargo de libre nombramiento y remoción. I.
ANTECEDENTES Jesús Antonio García Micolta, Edith Cecilia Alí Ibáñez, José Filadelfio Monroy Carrillo y Diego Falla Alvira instauraron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, seguridad social, mínimo vital, dignidad humana, debido proceso, vida y salud, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación y en consecuencia, solicitaron ser reintegrados a los cargos que ocupaban en razón de la protección a la estabilidad laboral reforzada.
Jesús Antonio García Micolta aseguró tener más de 23 años laborando en calidad de servidor público. Indicó que fue nombrado como Procurador 75 Judicial II Penal de Buenaventura y removido el 14 de mayo de 2014 en la Procuraduría General de la Nación del cual fue desvinculado el 31 de agosto de 2016 por haber sido aprovisionado por la persona elegida en el concurso de elegibles, a pesar de que comunicó su condición de prepensionado el 12 de julio de 2016.
Edith Cecilia Alí Ibáñez esgrimió tener 61 años de edad y más de 23 años cotizados en el régimen de prima media. Señaló que fue nombrada como Procuradora 351 Judicial II Penal de Barranquilla y que el vínculo con la entidad terminó por la expedición del Decreto 3814 del 8 de agosto de 2016 en el que hace un nombramiento en carrera para el cargo que ocupó. José Filadelfio Monroy Carrillo afirmó tener 60 años de edad y pertenecer al régimen de ahorro individual.
Informó que laboró por más de 11 años en la entidad accionada, ocupando como último cargo el de Procurador Judicial II Penal 139 de Neiva, del que fue desvinculado el 31 de agosto de 2016 por haber sido provisto por la persona elegida en el concurso de elegibles. Diego Falla Alvira aseveró haber iniciado su vida al servicio del sector público el 15 de septiembre de 1984.
Sostuvo que fue nombrado como Procurador 1199 Judicial I Penal de Garzón y a pesar de haber manifestado su condición de prepensionado, la demandada realizó un nombramiento en propiedad en dicho cargo, en el que se posesionaron el 9 de septiembre de 2016. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 27 de septiembre de 2016 el a quo ordenó la acumulación de las acciones de tutela, las admitió, ordenó la notificación a las accionadas y vinculadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La Procuraduría General de la Nación informó que mediante sentencia C-101 de 2013 la Corte Constitucional le ordenó convocar a concurso público para la provisión de todos los empleos de Procurador Judicial en carrera administrativa sin exclusión alguna, orden que se acató por Resolución 040 de 2015 y respecto de la cual ya cuenta con la lista de elegibles, las cuales fueron publicadas el 8 de julio de 2016.
Que el nominador en cumplimiento a lo establecido en el artículo 217 del Decreto 262 de 2000 nombró en el cargo del señor Diego Falla Alvira al señor Carlos Alberto López y en el de Edith Cecilia Alí Ibañez a Gloria Edith Ramírez Rojas y que no es clara la condición de prepensionados de los accionantes. Que la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otros medios de defensa y que en el presente asunto no se advierte la evidencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo.
El señor Jaime Augusto Marín Palma como tercero interesado, manifestó que participó en el concurso de méritos realizado por la Procuraduría General de la Nación, integró la lista de elegibles y fue nombrado Procurador 139 Judicial II Penal en Neiva el 8 de agosto de 2016, tomando posesión el 1º de septiembre siguiente. Considera que haber ganado el concurso le otorga derechos laborales ciertos e indiscutibles derivados del mérito que no pueden ser desconocidos.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 3 de octubre de 2016, negó el amparo, al considerar que la acción es improcedente por ser la vía contencioso administrativa la pertinente para cuestionar la legalidad del actuaciones administrativas que derivaron en la desvinculación de los accionantes.
III. IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión, los accionantes la impugnaron reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial y defienden la procedencia de la acción de tutela, argumentando la condición de desempleados para personas que ostentan la calidad de prepensionados, lo que genera un perjuicio irremediable dada la sobreoferta y las condiciones del mercado laboral.
IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.
Jesús Antonio García Micolta, Edith Cecilia Alí Ibáñez, José Filadelfio Monroy Carrillo y Diego Falla Alvira solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, seguridad social, mínimo vital, dignidad humana, debido proceso, vida y salud, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación y en consecuencia, peticionaron ser reintegrados a los cargos que ocupaban en razón de la protección a la estabilidad laboral reforzada.
Las situaciones de remoción se servidores que ocupan empleos públicos en provisionalidad son objeto de control a través de las acciones judiciales que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que la acción de tutela, de cara a la existencia de otro medio judicial, procedería como mecanismo transitorio únicamente ante la existencia de un perjuicio irremediable.
Estos funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera, solo pueden ser desvinculados por razones objetivas que deben ser expuestas a través del acto de desvinculación o porque el cargo debe ser provisto con una persona que ganó el concurso público de méritos. Ahora bien, la Ley 790 de 2002, creó en favor de los prepensionados un régimen de transición para evitar su desvinculación en razón a la proximidad de la adquisición del derecho; el objeto de esta ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado bajo unos parámetros de sostenibilidad financiera.
Esta normativa en su artículo 12 consagró un beneficio en favor de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, de las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y de aquellos servidores públicos que dentro de los 3 años siguientes contados a partir de la vigencia de tal ley, cumpliera con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensión de vejez o jubilación, toda vez, que no podían ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública.
Empero, dicha figura no se limita a las situaciones generadas por la supresión de cargos como consecuencia de la renovación y reestructuración de la Rama Ejecutiva, sino que igualmente « resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos ” (Sentencia T- 186 de 2013).
En efecto, conforme lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, el fundamento de la estabilidad laboral de los pre pensionados no se circunscribe al retén social, sino que encuentra fundamento en mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en el principio de igualdad que dispone dar un trato especial a los grupos vulnerables (Sentencia T-326 de 2014).
Adicionalmente, señaló que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además sujeto de especial protección “ concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa » (ibídem).
No obstante lo anterior, tratándose de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, gozan como lo ha advertido la Corte Constitucional de una estabilidad intermedia, en atención a que su vinculación provisional culmina cuando tales cargos deben ser provistos por quienes han superado las etapas del concurso público de méritos, y en ese entendido lo que proviene es otorgarles un trato preferencial, así advirtió la referida Corte en la sentencia C -640 de 2012, cuando señaló: Los nombramientos en provisionalidad, así sea por un periodo largo de tiempo, no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho.
Sin embargo, en relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para cumplir los requisitos), y las personas en situación de discapacidad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial.
Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.
Por tanto, no resulta factible, que los funcionarios nombrados en provisionalidad, por encontrarse en alguna de las circunstancias de debilidad deban permanecer indefinidamente gozando de los mismos beneficios y grado de estabilidad que la ley otorga a quienes han superado con éxito el respectivo concurso de méritos, sin embargo, ante tal condición la administración solo debe concederles un trato especial.
Así las cosas, se tiene que la discusión planteada por los accionantes es de rango legal y no constitucional en la medida en que son los jueces contenciosos quienes deben definir la legalidad de los actos que determinaron la desvinculación del servicio de los mismos, quienes a su vez no acreditaron un perjuicio de carácter irremediable que justifique acudir a este mecanismo excepcional y no al que se ha dispuesto por ley para este tipo de situaciones.
Así las cosas, se confirmará la decisión del Juez de Primera instancia en tanto no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11