CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrada ponente STL1759-2024 Radicación n.° 73444 Acta 02 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) La Sala se pronuncia, en primera instancia, respecto de la demanda de tutela presentada por ANA BELSÚ RODRÍGUEZ MOLANO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, extensiva al JUZGADO VEINTISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, trámite al que se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral radicado 11001310502620210030101.

I.

ANTECEDENTES La accionante, por intermedio de apoderado judicial, instaura el mecanismo de protección constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus prerrogativas fundamentales al debido proceso, «por desconocimiento del precedente» de esta Sala, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada. Del escrito tutelar y los anexos que lo acompañan, se advierte que la gestora nació el 18 de julio de 1958 y desde 1976 cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 713 semanas; que en abril de 2004 «se le realizó un traslado del régimen de prima media, al régimen de ahorro individual», administrado por Porvenir S.A. Posteriormente, la promotora instauró demanda ordinaria laboral contra Porvenir S.A. y Colpensiones, con el fin de obtener la nulidad y/o ineficacia del referido traslado de régimen pensional, bajo el argumento de que no recibió «las ilustraciones debidas para el cambio de régimen», especialmente lo relativo a la pérdida del régimen de transición. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2022, accedió a las pretensiones del escrito inaugural.

En consecuencia, declaró la ineficacia del traslado de la promotora al RAIS, a partir de febrero de 1996, y ordenó a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones el valor de las cotizaciones efectuadas por la actora, junto con los rendimientos, comisiones por administración y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima; asimismo, ordenó a Colpensiones recibir las anteriores sumas y «contabili[zar], para todos los efectos pensionales, las semanas cotizadas por la demandante».

Contra esa determinación, no se interpuso recurso de apelación por ninguno de los litigantes, por lo que el asunto fue remitido al superior para que desatara el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Mediante fallo de 30 de noviembre de 2023, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó lo resuelto por el juez de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

La promotora afirma que el Tribunal erró al analizar su caso y vulneró sus prerrogativas superiores, toda vez que se apartó del precedente que sobre el asunto en controversia ha consolidado esta Sala, así como de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, contenidos en proveídos CC C-789-2002 y CC T-211-2016. Agrega que el Colegiado justificó su decisión en que su vinculación al RAIS no se trató de un traslado sino de una afiliación inicial y que la AFP no tenía la obligación «del deber de información», desconociendo, entre otros, el precedente fijado en la sentencia CSJ SL499 de 2022.

De acuerdo con lo anterior, solicita en esta sede que se protejan sus derechos superiores y, para su efectividad, se deje sin efecto jurídico la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en consecuencia, se ordene a dicha autoridad que dicte nueva sentencia «que debe ir en aplicación con los precedentes jurisprudenciales, que respecto del traslado de régimen se han proferido, ordenando así, la ineficacia del traslado».

La tutela se admitió mediante auto de 18 de enero de 2024, en el que se ordenó la notificación de las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso que originó la tutela, para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. Durante tal lapso, no se recibieron respuestas. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, por un particular.

El instrumento señalado procede excepcionalmente cuando la lesión de derechos de raigambre superior tiene su origen en una decisión judicial, siempre que se advierta que su contenido es opuesto a los fines esenciales del Estado Social de Derecho, caprichoso, arbitrario, abiertamente irracional o contrario a los derechos fundamentales de una persona.

Así, esta Sala ha establecido los presupuestos generales y específicos que dan lugar a la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural y ha señalado que uno de estos ocurre cuando se verifica que el juez en el proceso ordinario resuelve determinada materia con evidente e injustificado «desconocimiento del precedente judicial» aplicable.

La hipótesis señalada tiene lugar en los casos en que el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión del respectivo órgano de cierre, ni asumir la carga argumentativa necesaria y suficiente para alejarse de su contenido.

Ahora, en tales eventos, la acción de amparo debe cumplir el presupuesto de subsidiariedad que rige el instrumento de resguardo constitucional, conforme al cual, quien acude al mismo debe agotar previamente todos los recursos ordinarios ante el juez natural, dirigidos al restablecimiento de sus garantías superiores. Vale decir que este requisito constituye un presupuesto de procedencia de la acción de tutela y únicamente puede flexibilizarse si el proponente expone razones que realmente justifiquen su inobservancia o cuando se hace patente la existencia de un perjuicio grave e irremediable que afecte o amenace de manera inminente los derechos fundamentales que se invocan.

En el asunto que se analiza, la accionante señala que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales, porque desconoció el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional. Al respecto, lo primero que se advierte, una vez verificado el aplicativo de consulta de procesos de la Rama Judicial, es que la sentencia criticada se notificó por edicto el 6 de diciembre de 2023 y la accionante no interpuso recurso extraordinario de casación; no obstante, en este evento, el presupuesto de subsidiariedad debe flexibilizarse para que la Sala analice la providencia controvertida, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores de la accionante (CSJ STL7125-2023).

Así, al superar dicho requisito de procedencia del instrumento de resguardo constitucional, la Sala analizará la decisión cuestionada, con el fin de establecer si de esta se desprende tal vulneración. En dicha dirección, se advierte que el Tribunal accionado, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, se refirió inicialmente a los antecedentes fácticos y procesales del caso y determinó que el problema jurídico consistía en determinar si era procedente declarar «la nulidad y/o ineficacia» del traslado que la accionante realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, conforme al «amplio desarrollo jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia».

Luego indicó: No obstante lo anterior y habiendo quedado probado que conforme se evidencia en historia laboral expedida por la demandada Colpensiones aportada por esta en expediente administrativo que se allegó al plenario digital, la señora Ana como ella misma lo refiere en escrito de demanda, cotizó al entonces ISS por intermedio entre el 15 de febrero de 1976 al 25 de febrero de 1992, para posteriormente como se señaló afiliarse al RAIS hasta el año 1996, régimen para el que empezó a cotizar en calidad de dependiente como da cuenta la historia laboral allegada por Porvenir.

En este orden, evidencia la sala que contrario a lo indicado en la decisión de primer grado, para el caso de la señora Ana Rodríguez, no es posible abordar si su afiliación al RAIS en 1996, estuvo precedida o no de la información requerida al efecto para determinar la procedencia de la declaratoria de nulidad de traslado que predica, como quiera que es claro que para su caso en particular, no operó un traslado de régimen pensional, sino una escogencia inicial de este, ya que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el único régimen pensional existente era el RPM, en el que efectuó la actora cotizaciones hasta el año 1990, para posteriormente y en vigencia de la precitada Ley escoger como su administrador pensional a Invertir y posteriormente a Colpatria hoy Porvenir S.A., tal cuestión fue reiterada por la Sala Laboral de la CSJ en reciente sentencia SL 2259 de 2022, M.P. Luis Benedicto Herrera, en la que señaló: […] (negrillas originales) Luego de transcribir en extenso la jurisprudencia indicada, concluyó que: Así las cosas, evidencia y reitera la sala la imposibilidad de efectuar el estudio de la omisión en la información que alega en el acto de traslado de régimen cuando en esta oportunidad no medió dicho traslado, sino una selección inicial de régimen por parte de la actora que en los términos del Decreto 692 de 1994, optó por pertenecer al RAIS y en su caso en particular, si bien indica que fue por injerencia de su empleador, ello no se probó, aunado a que, como se señaló, no mediaba obligación alguna del fondo privado de brindar la información alegada, ya que la actora desde 1992, había dejado de cotizar al ISS y eligió en vigencia de la Ley 100 de 1993, pertenecer al RAIS.

Conforme lo anterior, revocó el fallo que profirió el a quo y, en su lugar, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones de la demanda. Así las cosas, luego de analizar la decisión cuestionada, la Sala considera que la autoridad accionada incurrió en un defecto fáctico al concluir, apresuradamente, que en el caso de la demandante no operó un traslado de régimen sino la escogencia inicial de este, dado que con ello pasó por alto que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la promotora había cotizado más de 16 años como afiliada del Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que se afilió en 1976, lo cual descartaba dicha tesis.

Ahora, si bien el Tribunal justificó tal postura en que la señora Ana Belsú Rodríguez Molano no estaba cotizando al régimen de prima media en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pues su última cotización efectiva fue en 1992, dicho argumento, en criterio de esta Corporación, no es atendible, dado que la cesación de pago de aportes, a partir de dicha calenda, a lo sumo daba cuenta de su condición de afiliada inactiva del RPM, pero no podía equipararse a un retiro del sistema, ni por ello considerarse que su primera escogencia de régimen fuese el RAIS, pues dicha aseveración no era compatible con la realidad procesal emanada de la historia laboral allegada por la promotora.

Aunado al error descrito, el Tribunal accionado incurrió en un desatino adicional, al pretender apoyar su conclusión en la sentencia CSJ SL 2259 de 2022, toda vez que en dicho proveído esta Corte decidió un caso sobre multiafiliación que, en manera alguna, se asemejaba a los supuestos fácticos del litigio planteado por la hoy convocante. Los errores anteriores condujeron al juez plural, además, a la conclusión de que «para el caso de la señora Ana Rodríguez, no es posible abordar si su afiliación al RAIS en 1996, estuvo precedida o no de la información requerida al efecto para determinar la procedencia de la declaratoria de nulidad de traslado que predica», apreciación con la cual también se incurrió por el Tribunal en la transgresión de las garantías superiores de la promotora, pues no motivó la decisión como correspondía y se sustrajo de resolver la litis desde la arista del deber de información, que era la vía pertinente para zanjar el asunto.

Conforme lo anterior, la Sala estima que el Tribunal se apartó del precedente que esta Corporación ha consolidado sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional; además, no realizó un esfuerzo argumentativo suficiente para hacerlo, máxime que, tal como se expuso, entre otras en sentencia CSJ STL3196-2020, cuando una autoridad judicial se distancia de este por divergencias de interpretación debe ofrecer «mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», bajo la premisa de que «la legislación del trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados», circunstancia que no ocurrió en este asunto, en el que se impuso una tesis restrictiva y contraria a la protección de la ciudadana convocante.

Por tal motivo, se dejará sin efecto jurídico la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de noviembre de 2023 y las actuaciones posteriores a dicha decisión. Asimismo, se ordenará a la autoridad convocada que en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por la tutelante.

SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2023, en el proceso ordinario laboral que la accionante instauró contra Colpensiones y Porvenir S.A. Asimismo, las actuaciones posteriores a dicha providencia.

TERCERO: Ordenar al citado Tribunal que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: Comunicar  esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado, en caso de no ser impugnado. Notifíquese y cúmplase. MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala Salva Voto GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Salva Voto LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Aclara Voto IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Radicación n.° 73444 SCLAJPT-11 V.00 13 SCLAJPT-11 V.00 CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°73444 Ana Belsú Rodríguez Molano Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y otro.

Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, como quiera que no se concluye por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, tras considerar que la vinculación de la demandante a un fondo privado no se trató de un traslado sino de una afiliación inicial, pese a que la convocante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales por más de 16 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial.

Lo anterior, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a la relevancia de las garantías superiores aducidas y a evitar la consumación de un perjuicio irremediable, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos.

De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos.

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita. Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ