República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63641 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL17566-2015 Radicación n.° 63641 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – REGIONAL DE ATLÁNTICO contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela que instauró en su contra S. P. A. G. en representación de su hijo menor XXX.

I.

ANTECEDENTES S. P. A. G. en representación de su hijo menor XXX, interpuso acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SALUD, VIDA, IGUALDAD y DIGNIDAD HUMANA, los cuales considera vulnerados por la autoridad accionada. En lo que interesa a la impugnación, indicó que el 4 de septiembre de 2012 nació XXX, quien presenta secuelas de encefalopatía perinatal, por lo que requiere de un tratamiento especial para poder recuperar su desarrollo físico y psicomotriz.

Señaló que el menor se encuentra afiliado a la Seccional de Sanidad de Atlántico de la Policía Nacional, lugar donde ha sido atendido medicamente con terapias convencionales, sin embargo, el médico tratante ha «ordenado en varias oportunidades se le dé un manejo con terapias de Neuorodesarrollo, que son terapias que van a permitir que la recuperación del menor se pueda realizar en menor tiempo que las terapias convencionales».

Refirió que el 10 de septiembre de 2015, el galeno autorizó el manejo de « terapias de neurodesarrollo», sin que la Dirección de Sanidad las haya ordenado. Que tampoco le ha prestado el servicio de transporte diario para llevar al menor a las sesiones, toda vez que de « lunes a viernes se le practican las terapias (…), lo que se convierte en algo muy costoso para los padres de éste, ya que su padre es el único que trabaja porque su madre se dedica totalmente al cuidado del menor».

Expuso que el 16 de septiembre de 2015 radicó petición ante la entidad convocada con miras a obtener la orden de las « terapias de neurodesarrollo », así como el suministro de pañales desechables y transporte para acudir a dichas sesiones. La autoridad accionada le informó que es « necesario que se justifique dicho tratamiento, ya que este tipo de terapias no están incluidas en el Plan de Beneficios»; así mismo manifestó que debía « agotar el trámite ante el Comité Técnico Científico de la Institución, a fin de que sean aprobadas dichas terapias » y respecto del transporte y suministro de pañales desechables no se obtuvo una respuesta clara.

Con base en los anteriores hechos, pretendió el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se le ordene a la accionada que autorice las «terapias de neurodesarrollo, suministro de un transporte diario para llevarlo y regresarlo a las terapias; pañales desechables, alimento especializado medicado, enfermera en casa, suministro de una silla de ruedas para el desplazamiento del menor y en general todos los exámenes, medicamentos que llegare a necesitar el menor y que no estén cubiertos por el POS.

Que se garantice un tratamiento integral (…) cada vez que su médico tratante lo ordene». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 2 de octubre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la autoridad convocada, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. La accionada, indicó que la presente acción es improcedente habida cuenta que el « peticionario está recibiendo atención medica en casa a través del PROGRAMA POMED»; que no ha sido ordenada la enfermera por el médico tratante y que, tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Cuestionó que la entidad ha brindado oportunamente la asistencia médico-especialista para atender la patología del menor, sin embargo, la petente ha «optado por médicos particulares, manifestando su capacidad económica ». Por último, solicitó que en caso de conceder el amparo, se autorice el recobro contra el Fosyga. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 16 de octubre de 2015, amparó los derechos fundamentales del menor y ordenó a la Dirección de Sanidad de Policía Nacional - Seccional Atlántico, que « autorice y suministre al menor (…) a) terapias de neurodesarrollo, prescritas por los profesionales no adscritos a la entidad, las cuales deberán efectuarse en una IPS con la que tenga contrato vigente; b) pañales desechables, proveyéndolos en calidad, cantidad y periodicidad que indique el médico tratante; c) enfermera o de un cuidador, siguiendo las instrucciones de los especialistas con respecto a la calidad y regularidad del mismo; d) suministro de transporte por medio de la red de transporte de la IPS con que la entidad tenga contrato vigente, todas las veces que se amerite y; e) silla de ruedas y f) valoración científica sobre lo demás solicitado y, de acuerdo a lo diagnosticado, suministre al paciente o quien lo represente, lo pedido, si fuera del caso, atendiendo en las condiciones especiales en las que se encuentra, advirtiéndosele que deberá seguirle prestando el tratamiento integral que requiera».

Igualmente, ordenó el recobro ante el Fosyga frente a la prestación o suministro no POS. Así refirió: (…) se otea (sic) en las historia clínicas aportadas por el accionante que el menor XXX fue valorado por pediatra adscrito a la red de prestadores de servicio de salud de la Policía Nacional, quien determinó que padece de epilepsia, retardo en el desarrollo y cuadriplejia, circunstancias que dan cuenta del precario estado de salud del menor, el que además cuenta con 3 años de edad, motivo por el cual es evidente que amerita especial protección constitucional, toda vez que se encuentra en vilo derechos constitucionales como la vida, salud y dignidad humana.

Ahora bien, también se evidencia el informe de valoración realizado por distintos profesionales de salud, quienes recomendaron programa integral de neurodesarrollo, tal evaluación fue puesta en conocimiento de la entidad a través de escrito de petición del 16 de junio hogaño, siendo respondida negativamente hasta tanto no se ha (sic) efectuara la visita domiciliaria, de la cual se solicitó en esta instancia rendir el informe correspondiente sin que se haya procedido de conformidad.

Así las cosas, atendiendo los lineamientos constitucionales y como quiera que no se desvirtuaron los criterios médicos emitidos por los galenos no adscritos a la entidad se tendrán en cuenta a efectos de garantizar la salud del menor, aunque no estén incluidos en el POS; sin embargo, se hace necesario aclarar que el – programa integral de neurodesarrollo- deberá ser efectuado por la IPS con la que la entidad tenga contrato vigente.

Debe decirse que no puede ordenarse el suministro de medicamento especializado, debido a que no aparece prescripción médica alguna mediante la que se evidencie el tipo de suplemento que deba autorizarse. De otro lado, como quiera que la actora solicitó pañales desechables y silla de ruedas, se hace viable atendiendo a la especial situación en la que se encuentra el menor, pues está plenamente probado que es cuadripléjico, lo que a todas luces demuestra la urgencia y necesidad del suministro de los insumos exigidos, dado que es casi imposible su movilización para cualquier actividad elemental de la vida cotidiana, a mas que es sabido que tales padecimientos menoscaban gravemente su salud y dignidad por lo que requiere cuidado extremo y especial.

Como quiera que no existe duda alguna que el menor carece de (sic) totalmente de movilidad, por lo que se infiere que debe permanecer encamado gran parte del día, y necesita por su edad y condición asistencia constante de un tercero, se avizora que la petición de la prestación del servicio de enfermera no es caprichosa, dado que esa labor no puede ser únicamente desempeñada por su familia (…).

También se accederá al suministro de transporte. (…) También es oportuno señalar que la entidad queda plenamente facultada para efectuar el correspondiente recobro ante el Fosyga frente a la prestación de servicio suministro de insumos no POS de conformidad con el Decreto 806 de 1998 y la Resolución No. 00458 de 22 de febrero de 2013 (…).

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión la accionada la impugna, para lo cual afirma que del diagnóstico del menor se puede inferir que no « requiere de los cuidados de una enfermera, pues no tiene tratamientos curativo sino paliativo». Agregó que la entidad ha garantizado el acceso material al derecho a la salud, toda vez que ha dispuesto de todos los programas médicos necesarios para lograr la efectividad de los tratamientos paliativos que le han ordenado.

Respecto de la asignación de transporte, dice que la « patología se evidenció a través del programa médico domiciliario que su transporte no debe contener especificaciones especiales y se ajustan a los requerimientos básicos de movilización, por consiguiente, la asignación del transporte en los términos exigidos por el despacho judicial, no se ajusta al diagnóstico del menor, pues es obligación de los padres el cuidado de los hijos».

Informa que de conformidad con el «programa POMED, la madre del menor no labora, por consiguiente, no se requiere de un cuidador adicional, es importante señalar que de conformidad a la información suministrada por la Tesorería General de la Policía Nacional, el padre del menor señor Pt. FARID ALFONSO VEGA VEGA, tiene asignación mensual de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS (…) por consiguiente, atendiendo que dentro del fallo se están ordenando elementos que corresponde al aseo personal, es pertinente que se realice una valoración de la asignación mensual del núcleo familiar y las responsabilidades que tiene el Subsistema de Salud».

CONSIDERACIONES En el caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.

En ese sentido, la garantía constitucional de que toda persona pueda acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49 C.P.), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

Por otra parte, la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar a los niños y niñas, sujetos de especial protección, de modo que el derecho a la salud de este grupo específico posee una relevancia constitucional especial, en la medida que se encuentra estrechamente relacionado con su derecho a la vida y a la dignidad humana. Descendiendo al sub judice, se advierte que los argumentos de inconformidad de la parte recurrente los hace consistir así: (i) que el menor no requiere de los cuidados de una enfermera, pues no tiene tratamientos curativo sino paliativo;

(ii) que el suministro de transporte no se ajusta al diagnóstico del menor y, (iii) la parte actora cuenta con la capacidad económica para sufragar los costos de «elementos que corresponde al aseo personal». Ahora bien, la Sala procederá a abordar cada uno de los temas sometidos a su consideración, previo lo cual, cumple señalar que se encuentra suficientemente acreditado que: (i) XXX cuenta con 3 años de edad;

(ii) presenta diagnóstico de « retardo del desarrollo, cuadriparesia, movimientos anormales y epilepsia», según la historia clínica de evolución del paciente (fl. 11 a 27); (iii) es afiliado como beneficiario a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y, (iv) la IPS Salud Infantil, a través del médico tratante, le ordenó sesenta terapias de neuro-desarrollo durante tres meses. 1.

Pues bien, dada la situación del agenciado no se pueden desconocer las condiciones particulares que éste presenta, máxime cuando pertenece a un grupo de especial protección que, como quedó expuesto, requieren un tratamiento prioritario para su protección, puesto que lo contrario implicaría el desconocimiento de los fines constitucionales que se persiguen con la acción de tutela.

De ahí que, dada esa condición, surge la necesidad de protegerlo por su estado de debilidad manifiesta y, es aquí, donde el derecho a la salud recibe una especial connotación en la medida que se le deben garantizar los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud para optar por una vida digna. Para tal efecto, no existe discusión que el niño recibe atención médica a través de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Regional Atlántico y que, si bien es cierto, esos servicios asistenciales se encuentran enlistados dentro del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, también lo es, que ello no puede entenderse como un listado taxativo, pues cada caso debe considerarse separadamente de acuerdo a las necesidades que cada paciente reclama para la atención efectiva de las patologías que padece.

Ahora, ha sido criterio pacífico de esta Sala, que en aquellos casos en los que se requieran tratamientos clínicos, farmacéuticos y asistenciales fuera del POS, en principio, la petición deberá fundarse en la valoración médica y la prescripción que de los mismos haga el profesional adscrito a la respectiva institución. De ahí que, si bien el menor no cuenta con la orden de «enfermera o cuidador», lo cierto es que la Sala no puede desconocer que el menor padece de «cuadriparesia» y no permanece «sentado, ni se sienta» (fl. 11 y 19).

Por lo anterior, se modificará la orden del a quo, y en consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta providencia, valore la condición del paciente y determine si necesita el servicio de enfermería. En caso de que se considere viable tal prestación, la entidad accionada dispondrá el servicio dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la evaluación, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico tratante.

Lo precedente, se reitera, obedece a las condiciones particulares del menor, a fin de proporcionarle las condiciones mínimas de vida digna frente a los padecimientos que lo aquejan, que son varias y de trascendental gravedad para su salud, que en modo alguno puede desconocer la Sala. 2. Ahora bien, en lo tocante al reproche que esgrimió la entidad convocada, respecto de la asignación del transporte, advierte la Sala que el agenciado vive en la ciudad de Barranquilla, lugar donde es atendido por la red hospitalaria de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que los ingresos familiares no se afectan sustancialmente por asumir el desplazamiento, máxime cuando el menor se encuentra beneficiado por el Programa Médico Domiciliario de la Policía Nacional -POMED, el cual brinda un servicio de salud en el domicilio del paciente, por lo que mejora la calidad de vida de aquellos que presentan enfermedades crónicas invalidantes.

En consecuencia, como en este caso no se demostró esas condiciones especiales para excepcionalmente reconocer los gastos de transporte dentro de la ciudad de Barranquilla, que como se dijo los debe asumir el núcleo familiar, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se torna improcedente la protección constitucional en este puntal aspecto y, en consecuencia, se revocará la orden dada en la providencia censurada, para, en su lugar, negar el suministro de transporte. 3.

En lo referente al suministro de pañales, es de señalar que el único cuestionamiento que sobre el particular realiza la impugnante, se refiere a que la petente cuenta con la capacidad de pago para sufragarlos. Al respecto, se tiene que la entidad accionada no desvirtuó la imposibilidad en que se halla la parte actora para cubrir directamente los costos que demanda el uso de estos elementos, toda vez que se encuentra acreditado que la madre del menor « no labora», por lo que con la asignación mensual del padre se deben cubrir los gastos básicos de la familia, en los cuales debe incluirse el transporte para los traslados que eventualmente se requieran.

En efecto, con el ingreso monetario del padre no se puede estimar que tenga capacidad económica, pues se observa del desprendible de pago de nómina del mes de octubre de 2015 (folio 83, cuaderno 1), que Farid Alfonso Vega Vega, recibe un valor neto de $889.420,20 lo cual, es una suma ínfima respecto del valor comercial de los pañales desechables, pues con este presupuesto es notorio que no cuenta con la solvencia suficiente para asumir su costo.

Por lo anterior, la impugnante no probó la capacidad económica del núcleo familiar del menor, para sufragar los costos de los pañales desechables, de modo que se confirmará la decisión de primer grado frente a este tópico. Bajo esos supuestos, la Sala revocará, modificará y confirmará el fallo impugnado, en el sentido que: (i) se revocará el suministro de transporte dentro de la ciudad de Barranquilla;

(ii) se modificará la orden de suministrar una « enfermera o cuidador », para en su lugar, ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro del término de tres días siguientes a la notificación de este fallo, proceda a valorar la condición del paciente y determine si necesita el servicio de enfermería 24 horas; en caso de que se considere viable tal prestación, la entidad accionada dispondrá el servicio dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la evaluación, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico tratante, y (iii) confirmar el suministro de pañales desechables en los términos ordenados por el a quo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la decisión de primer grado, numeral segundo, literal c, en cuanto ordenó el servicio de enfermería o de un cuidador, para en su lugar, se ordena a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro del término de tres días siguientes a la notificación de este fallo, proceda a valorar la condición del paciente y determine si necesita el servicio de enfermería 24 horas, en caso de que se considere viable tal prestación, la entidad accionada dispondrá el servicio dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la evaluación, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico tratante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la decisión de primer grado, numeral segundo, literal d, en cuanto ordenó el suministro de transporte por medio de la red de transporte de la IPS con que la entidad tenga contrato vigente, todas las veces que amerite, para en su lugar denegar el suministro de transporte dentro de la ciudad de Barranquilla, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2