Radicación n.° 70183 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL17553-2016 Radicación n.° 70183 Acta 45 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por RAÚL EDUARDO CALDERÓN ESPINOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta el 24 de octubre de 2016, dentro de la demanda de tutela que promovió contra la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, trámite al cual se vinculó a la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, así como a ANA CONSTANZA BARRERO OJEDA, OMAR ARTURO CABRERA PAZ y DANIEL FERNANDO APARICIO GÓMEZ, en su calidad de integrantes del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. I.
ANTECEDENTES El promotor acudió a este mecanismo constitucional para solicitar el amparo de los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, trabajo, protección a la familia e igualdad. Arguyó que mediante Junta Médico Laboral de 23 de septiembre de 2011 se determinó que las lesiones, afecciones y la calificación de capacidad psicofísica para el servicio «como incapacidad permanente parcial, no a[p]to, no se sugiere reubicación laboral y una disminución de capacidad laboral del (10%)»; pese a ello, el comandante del Ejército Nacional ordenó su retiro del servicio el cual se materializó por Resolución 2592 de 27 de diciembre de 2012, sin que se hubiera convocado al Tribunal Médico Laboral.
Adujo que en el servicio adquirió una enfermedad psiquiátrica de la cual se han desprendido otros padecimientos como «gastritis, depresión, hipertensión, perturbación ene l oído, perturbaciones vías digestivas, dolor en columna desde el 2009, pérdida auditiva de grado leve en oído derecho para las frecuencias de 3000 – y 4000 Hz, en oído izquierdo para 4000 Hz»; que su padecimiento psiquiátrico ha continuado y tal enfermedad es progresiva de manera negativa, que los medicamentos otorgados por la IPS no son idóneos y se le recomienda comprar otros pero de su propio bolsillo.
Sostuvo que como le han dejado de prestar los servicios médicos requeridos, pretende que por esta vía constitucional se ordene el amparo como mecanismo transitorio a efecto de se garantice la atención médica integral hasta cuando se reestablezca o estabilice su salud, debiendo hacerse seguimiento a las diversas dolencias y se ordene la recalificación de la invalidez.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 10 de octubre de 2016 el Tribunal Superior de Cúcuta admitió la acción, vinculó a los atrás relacionados, incorporó como prueba la documental aportada y dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. La Dirección General de Sanidad Militar adujo que solo cumple funciones administrativas y no es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; por otra parte, aclaró que revisado el estado de afiliación del actor, aparece inactivo por falta de aportes, lo que le impide acceder a los servicios de salud del subsistema.
Por último solicitó su desvinculación del presente trámite. El Batallón de ASPC No. 30 “Guasimales” también señaló que el promotor no ostenta la calidad de afiliado del subsistema de salud de las FF.MM., de allí que es responsabilidad de la Dirección General de Sanidad Militar hacer la activación para que pueda acceder a los servicios requeridos.
Por demás, precisó que «el accionante se encuentra afiliado al régimen subsidiado como cabeza de familia activo en Cooperativo de Salud y Desarrollo Integral Zona Sur Oriental de Cartagena Ltda. – COOSALUD E.S.S.» por lo que tiene garantizado el servicio médico. Reseñó que el actor no convocó la Junta Médico Laboral en el término que procedía. A su turno la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expresó que lo pretendido en últimas por el actor es establecer el carácter indemnizatorio que resulta de la calificación de la pérdida de capacidad laboral, toda vez que aquel se encuentra afiliado al régimen subsidiado a través de la citada Cooperativa, por tanto deberá negarse el amparo.
Por fallo de 24 de octubre de 2016 el Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo; consideró que la solicitud carece del requisito de inmediatez, toda vez que desde el 9 de noviembre de 2012 el Ejército Nacional lo retiró del servicio, de allí que a partir de ese momento «se presume» le fue negada la asistencia médica y solo aproximadamente cuatro años después acude a este mecanismo constitucional.
Por otra parte, estimó que, en gracia a la discusión la garantía al derecho a la salud está cubierta, pues en la actualidad está activo en el régimen subsidiado, lo que de contera impide que se genere la existencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, explicó que la no convocatoria del Tribunal Médico Laboral fue responsabilidad del promotor, dado que contaba con un término para ello, de allí que la que el acto administrativo emitido por la Junta Médico Laboral quedó en firme.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el accionante impugnó; señaló que cuando aún era miembro activo de la fuerza interpuso acción de tutela, pero eso le generó mayores problemas, pues se limitaban a aducir que estaba loco y lo internaban en un centro psiquiátrico de Bogotá, lo que empeoraba su situación; que por eso mismo se abstuvo de apelar el dictamen médico emitido por la Junta.
Agregó que aunque se encuentra afiliado al régimen subsidiado, fue en el Ejército Nacional donde adquirió la patología psiquiátrica que hoy se agudiza y no cuenta con recursos para cubrir la enfermedad, máxime cuando requiere continuidad en su tratamiento. IV. CONSIDERACIONES En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.
La Sala, en materia del derecho a la salud ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión, entre otros, de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana. Tratándose de exmiembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio.
La acción constitucional que se plantea en este caso, se circunscribe a determinar si es procedente que por vía de la acción de tutela, se ordene la convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral para determinar la pérdida de capacidad laboral y la vinculación al subsistema de salud de las Fuerzas Militares para la prestación de servicios médicos.
En relación a la primera pretensión, ha sido claro el criterio de la Corporación en sostener que, conforme al artículo 33 del Decreto 1796 de 2000, la obligación de practicar la Junta Médico Laboral de retiro recae en las Fuerzas Armadas a través de las Direcciones de Sanidad correspondientes, obligación que no puede ser trasladada a los ciudadanos ni pretextarse el paso del tiempo para denegar su realización, bajo argumentos tales como la prescripción de las prestaciones o la ausencia del requisito de inmediatez.
En este caso se tiene que el actor fue retirado del servicio activo mediante acto administrativo 2592 de 27 de diciembre de 2012, por «Disminución de la Capacidad Psicofísica», pues según acta de Junta Médica Laboral 46880 de 23 de septiembre de 2011, a Raúl Eduardo Calderón Espinosa se le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 10%, luego de considerarse como «no apto no se sugiere reubicación laboral».
También se verifica en la ficha médica unificada que el promotor en el proceso de retiro, presentaba antecedentes de psiquiatría, cuya atención ameritó en tres oportunidades hospitalizaciones, advirtiéndose la observación de «requiere valoración por psiquiatría» (fl. 19 a 22) y a folios 6 a 18 se encuentran documentos que permiten establecer la atención ofrecida por un establecimiento de salud, con ocasión al «trastorno depresivo de la conducta» o «trastorno efectivo bipolar no especificado» que actualmente padece.
En relación a este tema la jurisprudencia constitucional en la T-1041 de 2010 sostuvo que: La capacidad psicofísica será valorada por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Éstas son, en primera instancia, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía quien dirimirá, en última instancia, las controversias que surjan contra las decisiones de la junta referida.
Las decisiones que tomen estas autoridades médico laborales militares y de policía son “irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Sin embargo, la Corte ha indicado que, en casos excepcionales, resulta procedente la solicitud de una nueva valoración médica del estado de salud del soldado retirado, para lo cual ha previsto tres requisitos que son: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. En relación con lo anterior, la Sala reitera que si el ex miembro de las Fuerzas Militares reúne los requisitos mencionados, la autoridad militar competente deberá ordenar y realizar la nueva valoración médica del estado de salud físico y mental del paciente, para que se proceda a evaluar, si es del caso, la pérdida de capacidad laboral y, consecuentemente, se concedan las prestaciones a las que haya lugar.
(…) en el ámbito del servicio de salud y de prestaciones sociales a que tiene derecho el personal militar y de policía, es necesario que la correspondiente normatividad se interprete de acuerdo con los principios, valores y derechos constitucionales, lo que implica el reconocimiento del tratamiento médico o la prestación social reclamada cuando es posible establecer un nexo causal entre la afección y el servicio prestado por la persona que padece la lesión o la enfermedad, que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.
En sentencia del CSJ STL12545-2015, 15 sep. 2015, esta Sala precisó en un asunto similar: El deber de definir la situación médico laboral y de prestar atención médica a los ex miembros de las fuerzas militares y de policía, surge como una contraprestación a los servicios que prestaron al Estado; por consiguiente, no puede desatenderse a quienes habiendo ingresado en óptimas condiciones de salud, durante la prestación del servicio o por causa del mismo, sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades, en detrimento de su derecho a la salud, integridad física y dignidad humana.
De lo anterior, se desprende la necesidad de que las Fuerzas Armadas, en este caso, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, valore la situación médica del actor para determinar si las afecciones que padece fueron producto de la prestación del servicio, pues en caso positivo, tiene la obligación de suministrarle los servicios médicos que requiera.
En torno al punto, esta Corporación en la sentencia de la CSJ STL2922, 11 de marzo de 2015, Rad. 60553, expuso lo siguiente: El artículo 15 de tal Decreto señala que la Junta Médica Laboral tiene como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común, y fijar el índice de lesión, si hubiere lugar a ello.
Incluso cuando se ha realizado la valoración médica, la jurisprudencia constitucional señala la posibilidad de efectuar una nueva siempre que: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro (CSJ STL5911-2014), (…)».
En tal sentido debe la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicar la valoración por medio de la Junta Médico Laboral para establecer el estado de salud de Calderón Espinosa, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó cuando aún se encontraba en servicio, más aún cuando de los documentos allegados se observa que después del retiro, el estado de salud del paciente se ha deteriorado como consecuencia de la enfermedad adquirida durante el servicio, al punto que ha tenido que continuar con el tratamiento psiquiátrico debido al padecimiento de «trastorno depresivo de la conducta» o «trastorno efectivo bipolar no especificado».
Ahora bien, en relación a la vinculación al subsistema de salud de la entidad para el cubrimiento de los servicios médicos que requiera, cabe aclarar que si bien Calderón Espinosa puede estar afiliado al régimen subsidiado y de este pueda recibir alguna atención a su patología, no puede desconocerse que la afección psicológica a su salud fue adquirida cuando era miembro activo del Ejército Nacional, situación que por demás originó que fuera desvinculado de la entidad, así que se le impone a la accionada un deber de acompañamiento médico y de manera integral para que alcance su rehabilitación. En relación a lo anterior, esta Sala en sentencia CSJ STL14309-2014, 15 oct. 2014, precisó que: Finalmente, frente al derecho a la salud, debe decirse que no resulta justificado que el Estado y las Fuerzas Militares se aparten de garantizar una protección a aquellos sujetos que hayan sufrido deterioro en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá propender por su rehabilitación, integración social y por salvaguardar su vida, salud e integridad.
En un caso similar al que hoy nos ocupa, esta Sala en fallo de tutela CSJ SL, 26 Abr de 2011, Rad. 31923, señaló: «Se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado con el empleador; excepcionalmente, va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.
Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.
En consecuencia señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: (…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica».
Por lo anterior, y atendiendo razones de índole constitucional y en aras de salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que debe suministrar la atención médica necesaria al señor Diego Andrés Ochoa para la atención, tratamiento y recuperación de su salud, de conformidad con la lesión que padece y la cual fue generada de forma directa en la prestación del servicio activo.
Por lo expuesto, se revocará el fallo de primera instancia para, en su lugar, ordenar a la Dirección General de Sanidad Militar que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, realice los trámites necesarios para la vinculación de Raúl Eduardo Calderón Espinosa al subsistema de salud de las fuerzas militares.
Por otra parte, también se dispondrá a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia brinde la atención, tratamiento y recuperación que requiera Calderón Espinosa para el manejo del «trastorno depresivo de la conducta» o «trastorno efectivo bipolar no especificado»; así mismo que en lapso de quince (15) días hábiles proceda efectuar una nueva Junta Médico Laboral por las afecciones derivadas de la enfermedad que se generó durante la actividad militar.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, en consecuencia CONCEDER el amparo presentado.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar, representada por el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos o quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión realice los trámites necesarios para la vinculación de Raúl Eduardo Calderón Espinosa al subsistema de salud de las fuerzas militares.
TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, representada por el Brigadier General Germán López Guerrero o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia brinde la atención, tratamiento y recuperación que requiera Raúl Eduardo Calderón Espinosa para el manejo del «trastorno depresivo de la conducta» o «trastorno efectivo bipolar no especificado»; así mismo que en lapso de quince (15) días hábiles proceda efectuar una nueva Junta Médico Laboral por las afecciones derivadas de la enfermedad que se generó durante la actividad militar.
CUARTO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14