Radicación n.° 70231 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL17550-2016 Radicación n.° 70231 Acta 45 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ALBERTO GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2016, dentro de la demanda de tutela que promovió contra la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El accionante reclamó la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad ante la ley en conexión con la seguridad social y al pago de «las incapacidades plenas». Sostuvo que el 13 de abril de 2016 solicitó a SALUDCOOP EPS el pago de sus incapacidades y para ello adjuntó una certificación de RTS entidad que le hace hemodiálisis y una de ASALUD de COLPENSIONES, en la que consta que se le asignó una incapacidad de 85.15 %; que en respuesta le solicitaron el resumen de la historia clínica completa y todas las certificaciones de incapacidades generadas para realizar una auditoría médica, todo lo cual aportó el 11 de mayo siguiente.

Aseveró que el 3 de junio le informaron que no le pagarían las indemnizaciones porque no radicó la reclamación en la fecha asignada, pese a que las presentó mensualmente; que el 5 de agosto siguiente reclamó de nuevo el pago del auxilio por enfermedad y puntualizó que presenta «una enfermedad crónica terminal» y para tal efecto adjuntó las incapacidades del médico tratante; no obstante, recibió la misma respuesta, esto es, que no se las pagarían porque no las presentó a tiempo.

Por lo anterior solicitó lo siguiente: a) Que se (sic) me sea pagada la incapacidad como lo ordena la ley según artículo 6 decreto 2591 de 1991 y artículo 21 decreto 1804 de 1999 b) que a fecha 22-05-2015 sea concedida la incapacidad que es el día en que se causó el derecho incluyendo en la liquidación todos los intereses. c) Que en caso de que SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN se niegue a pagar la incapacidad solicitada valiéndose de evasivas y falsas premisas, de oficio el Juzgado me conceda el DESACATO según el artículo 52 del decreto 2591 de 1991.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 18 de octubre de 2016 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción, dispuso la notificación de las accionadas para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En el término de traslado, el Ministerio de Salud y Protección Social menciona las normas que regulan lo atinente al pago del auxilio por incapacidad de origen común y resaltó que a la EPS debe asumir los primeros 180 días, luego de lo cual le correspondería a la AFP, la cual cuenta con un plazo máximo de 360 para efectuar el trámite de calificación de invalidez, sin perjuicio que la EPS elabore el concepto de rehabilitación que le corresponde en los términos del artículo 52 de la Ley 962 de 2005 que fue modificado por el 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN, a través de la agente especial liquidadora, informó que esa entidad actualmente adelanta únicamente las gestiones atinentes a la liquidación; que por la Resolución 002422 de 25 de noviembre de 2015, la Superintendencia Delegada para la supervisión institucional, resolvió el traslado de la totalidad de la población afiliada a CAFESALUD EPS.

Que en caso de que cualquier persona natural o jurídica considerara que tenía una obligación a su favor y a cargo de la entidad en liquidación, debió presentarla en el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2015 y el 18 de enero de 2016 en los términos del Decreto 2555 de 2010, lo cual no hizo el accionante; por lo que considera que este mecanismo es improcedente porque el citado no acudió al proceso liquidatorio a elevar su reclamación, que es el escenario previsto por la ley para tal efecto.

Mediante sentencia de 31 de octubre de 2016 el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo por considerar que no procede el pago de los subsidios por incapacidad reclamados pues de conformidad con el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 «los pensionados cotizantes no tienen derecho a tal prestación económica así como tampoco los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al Sistema».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo el accionante impugnó por cuanto dichas incapacidades «fueron liquidadas y reconocidas por SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN oportunamente y el hecho de no haber acreditado a tiempo dichas incapacidades no quiere decir que se estén vulnerando los derechos de más de 25.000 acreedores (…)»; agregó que tales prestaciones económicas nada tienen que ver con la indemnización por vejez que recibió de COLPENSIONES en el año 2009, mientras que el auxilio que reclama corresponde al año 2015; sostuvo que las sumas adeudadas afectan sus derechos fundamentales y le causan un perjuicio irremediable, por lo que solicita por este medio ordenar su pago a SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN o a CAFESALUD.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en principal y, segundo, cuando se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En este asunto se reclama el pago de incapacidades junto con los intereses; no obstante lo anterior, los artículos 41 de la ley 1122 de 2007, modificado por los preceptos 126 y 127 de la ley 1438 de 2011, le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud competencia para conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o el empleador, mediante un procedimiento preferente y sumario en el que se debe proferir decisión dentro de los diez días siguientes a la solicitud, mecanismo idóneo de estructura similar a la acción de tutela al que ha debido acudir el actor en procura del pago que ahora reclama por esta vía. Ahora bien, no se encuentra justificación alguna del motivo por el cual el promotor solamente efectúa la reclamación de las incapacidades de los meses de enero a septiembre de 2015 solamente hasta el 11 de mayo de 2016 a la entidad demandada y solo acude a este mecanismo el 11 de octubre de 2016, lo cual de entrada permite cuestionar el perjuicio irremediable que se alega, que como lo ha señalado esta Corporación en otras ocasiones, debe ser de tal magnitud que la afectación al derecho fundamental debe ser cierto, grave, que su no satisfacción ocasione un daño inminente y por tanto las medidas que se deban tomar sean impostergables.

Si bien es cierto, el pago de la incapacidad, en principio tiene como propósito suplir el no pago del salario, y esa puede ser una situación apremiante en el caso que ese sea el único sustento del trabajador y su familia, en este caso se acreditó que el actor es cotizante independiente y pensionado, según consulta realizada en el Registro Único de Afiliados a la Protección Social RUAF, además, no demostró que no contara con otro ingreso que le permitiera solventar sus necesidades básicas; aunado a lo anterior, el tiempo transcurrido entre la fecha en que se causó el derecho al pago de la incapacidad y aquella en que acudió a este mecanismo, no permiten inferir la existencia de un perjuicio irremediable, lo cual conduce a negar el amparo que se pretende.

Si a lo anterior se agrega que el actor tampoco efectuó reclamación alguna dentro del proceso de liquidación de SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN que se dispuso mediante la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, es necesario advertir que no es posible por esta vía evadir el procedimiento establecido para reclamar el pago de acreencias laborales al interior del proceso liquidatorio al que no se acudió oportunamente, por lo que no queda alternativa diferente a negar la protección solicitada y en consecuencia confirmar la decisión impugnada.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, con la precisión anotada.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 8