Radicación n.° 45418 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL17539-2016 Radicación n.° 45418 Acta 45 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la acción de tutela interpuesta, a través de apoderado, por MARIELA SALAZAR VINAZCO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), a la que se vinculó al JUZGADO 32 LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad. 1.

ANTECEDENTES La accionante pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la remuneración vital y móvil, a la vida digna y al imperio de la ley, presuntamente vulnerados por las accionadas. Relató que con la Resolución PAP 015034 del 28 de septiembre de 2010 la Caja Nacional de Previsión Social, le ordenó el traslado provisional de la pensión que en vida recibía su cónyuge Sergio de Jesús Castillo Guevara, la cual se le otorgó en forma definitiva con el Acto UGM 020202 del 14 de diciembre de 2011, en la que se ordenó el pago del retroactivo pensional que solo se hizo efectivo el 25 de abril de 2012; que por lo anterior reclamó los intereses de mora, y como se le negaron acudió al proceso ordinario laboral.

Adujo que en primera instancia conoció el Juzgado 32 Laboral de Bogotá, el cual mediante sentencia del 22 de julio de 2016, absolvió a la demandada porque «la omisión fue de la actora que no realizó una publicación a terceros, que la pensión inicialmente estaba en disputa con su hijo, y porque además la entidad se encontraba en liquidación»; contra esa decisión interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad confirmó mediante sentencia del 22 de septiembre de 2016.

Explicó que su inconformidad con la decisión del juzgado se sustentó en que no puede imputársele la publicidad del edicto emplazatorio, pues dicha función corresponde a la administración; que la liquidación de la entidad tampoco puede servir de excusa para el pago tardío del retroactivo, y que la circunstancia de que existiera reclamación del derecho por parte de su hijo no pude considerarse como un conflicto para reconocer la prestación. Agregó que el colegiado estimó que la pensión de sobrevivientes que se causó el 11 de julio de 2009 no se reconoció bajo la Ley 100 de 1993, sino de la 44 de 1980 que no contempla el pago de los citados intereses, sino que consagra el traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales; aseveró que también se respaldó la decisión en cuanto al descuento de los aportes al sistema de salud aun cuando no había sido reconocida la prestación y por tanto no podía beneficiarse del servicio; que interpuso recurso extraordinario de casación el cual se le negó por cuantía. Por lo anterior, solicitó amparar los derechos fundamentales invocados y en consecuencia dejar sin efectos la sentencia del 22 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y en su lugar «emita un nuevo fallo ajustado a derecho, en el que condene y ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y OCNTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a que reconozca y pague los intereses de mora que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, en concordancia con la sentencia C-601 de 2000, aplicados mes a mes, sobre cada mesada pensional de sobreviviente causadas entre el 11 de julio de 2009 y hasta el 30 de noviembre de 2012, intereses debidos desde el 24 de noviembre de 2009, cuatro meses después de la petición inicial del 24 de julio de 2009, y fecha en la cual se pagó dicho retroactivo pensional – 25 de abril de 2012».

Pidió igualmente que «desde el 25 de abril de 2012 y en adelante, los intereses que se calculan solo hasta esa fecha, perderán poder adquisitivo, por ende se debe la indexación sobre los mismos, desde esa fecha y hasta cuando se verifique su pago (…) [que] se ordene [a] la entidad accionada efectuar la devolución de los dineros por concepto de descuentos en salud, los cuales se realizaron de forma ilegal durante el periodo que no recibió la pensión en tiempo, por ende la actora no era afiliada y no se le podía prestar el servicio (…) pagar los intereses de mora por los dineros devueltos por concepto de descuentos en salud, dado que los mismos son mesadas pensionales o en subsidio de ello, se paguen debidamente indexadas».

Por auto de 21 de noviembre de 2016, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, vinculó al Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, al cual ordenó notificar para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. El Juzgado 32 Laboral del circuito informó que en este caso no se reúnen los requisitos de procedibilidad para que proceda la acción de tutela contra una sentencia judicial; explicó que «la pensión reconocida a Sergio de Jesús Castillo Guevara se hizo con fundamento en normas anteriores a la ley 100 de 1993, independientemente de que para efectos de determinar quiénes podían sucederlo en la pensión se tuviera en cuenta en la ley 797 de 2003, por consiguiente los intereses moratorios de la ley 100 de 1993 no aplican al caso»; que tampoco procede este mecanismo porque recae sobre una prestación económica.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP solicitó negar la tutela con base en que la decisión censurada, específicamente en cuanto a la obligatoriedad de los descuentos en salud de los retroactivos pensionales, se encuentra respaldada por la jurisprudencia de esta corporación; que no se demostró que se afectara el mínimo vital del actor ni se configura un perjuicio irremediable, así como la improcedencia de este mecanismo contra providencias judiciales. 1.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En atención a los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente, garantías constitucionales. En el caso bajo estudio, el accionante aduce la vulneración de sus derechos fundamentales por cuanto se le negó el pago de los intereses moratorios con base en una norma que no considera aplicable; además cuestionó la decisión de primera instancia que le adjudicó la responsabilidad de la demora en realizar el pago de las mesadas al emplazamiento inoportuno a terceros con mejor derecho a reclamar, la liquidación de la entidad que reconoció la pensión y la controversia que se suscitó entre beneficiarios.

Observa la Corte que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 22 de septiembre de 2016, al conocer el recurso de apelación que interpuso la parte actora contra la proferida por el Juzgado 32 Laboral de ese mismo circuito judicial, confirmó la negativa del pago de los intereses moratorios para lo cual razonó de la siguiente manera: …en este caso es cierto como lo afirma el apelante que el juez a quo debió estudiar si procedían o no los intereses moratorios sobre la pensión de sobrevivientes y no sobre la de vejez reconocida al causante, por ello al revisar la sala las resoluciones (…) se tiene lo siguiente: En la primera resolución se indica que debido a que el causante señor Diego de Jesús Castillo Guevara declaró como beneficiaria a la demandante para el traspaso de la pensión que en vida disfrutaba según lo dispuesto por la Ley 44 de 1980, procedía el reconocimiento provisional de la pensión de sobrevivientes a la señora Mariela Salazar y en el artículo 5 de dicho acto administrativo se señaló que cuando se publicaran en periódico de alta circulación el edicto emplazatorio al que se refiere el artículo de la Ley 44 de 1980 se reconocería de manera definitiva la pensión en acto motivado.

Fue así como se publicó el edicto emplazatorio como consta a folio 67 del cd que contiene el acto administrativo de la actora y mediante resolución UGM 020202 del 14 de diciembre de 2011 se reconoció en forma definitiva y vitalicia la prestación a la señora Salazar Vinazco, si bien en el penúltimo inciso de la parte considerativa se indicó que eran normas aplicables de la Ley 44 de 1980, del Decreto 1889 de 1994 y Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003 y Decreto 01 de 1984, lo cierto es que para conceder la pensión se tuvieron en cuenta únicamente los parámetros y requisitos establecidos en la Ley 44 de 1980, esto es, la solicitud de traspaso de la pensión, el reconocimiento provisional de la prestación mientras se publicara el edicto para saber si hay más beneficiarios, y por último el reconocimiento definitivo.

Por ello como quiera que la pensión de sobrevivientes no se reconoció bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, y tampoco bajo los presupuestos del régimen de transición no prospera la condena por concepto de intereses moratorios; es más, extraña la sala que el actor insista en la apelación en que la pensión de sobrevivientes si fue reconocida con la Ley 100 de 1993 cuando en los mismos hechos de la demanda principalmente en el 5 y 8 manifiesta que se deben los intereses pues la demandada no cumplió con el término de 15 días para expedir el acto administrativo que reconociera la sustitución pensional de manera provisional y tampoco con los 30 días después de publicado el edicto emplazatorio para reconocerla de manera definitiva, mismos términos que solo están establecidos en la Ley 44 de 1980.

Por lo anterior, en este aspecto se confirma la sentencia apelada pero por las razones aquí expuestas. En efecto, tal como lo aduce el demandante, el colegiado consideró que no eran procedentes los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 por cuanto la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida a la actora no tuvo su fundamento jurídico en esa disposición, sino en la Ley 44 de 1980.

Esta Sala ha reiterado que la norma aplicable para resolver el derecho a la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado o del pensionado, es la vigente a la fecha del deceso; en este caso no fue objeto de discusión que Sergio de Jesús Castillo Guevara falleció el 11 de julio de 2009, por tanto la norma aplicable no es otra que la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003; la disposición que invoca el tribunal no regula el derecho al pago de la citada prestación pues, como su nombre lo indica, su objeto es facilitar el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales, a la cual, valga anotar, la Ley 1204 de 2008 le introdujo varias modificaciones.

En ese orden, considera la Sala que se excede el principio de autonomía e independencia judicial cuando sin que exista una justificación razonable, el juez se revela contra la disposición legal aplicable o no la aplica, y ello atenta contra los derechos fundamentales de las partes, como acontece en este asunto; pues sin tener en cuenta que en los actos administrativos que reconocieron la prestación se citaron como normas aplicables la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003, el juzgador entendió que ésta se otorgó bajo los parámetros de la Ley 44 de 1980, que valga la pena insistir, establece unos procedimientos para «asegurar el pago oportuno de la mesada pensional y prestación del servicio de salud a quienes tienen derecho a ello», pero de ninguna manera reglamenta los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, en cuyo caso es necesario acudir a la ley general de seguridad social.

Lo anterior vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la actora, pues con el único argumento de que la entidad no aplicó la Ley 100 de 1993 le negó el pago de los intereses moratorios reclamados, argumento que carece de asidero pues la entidad que reconoció la pensión de sobrevivientes debió observar los requisitos allí establecidos para otorgarla; por lo que se protegerá la garantía mencionada y se ordenará al accionado que en el término de 48 horas emita una nueva sentencia, en la que se resuelvan las inconformidades planteadas en el recurso de apelación conforme a lo anteriormente expuesto.

Con relación a la decisión del juez de primera instancia que negó el reembolso de los descuentos de los aportes al sistema de salud que se hizo del retroactivo pensional que le fue pagado a la accionante, y sobre el cual también se expresa inconformidad por quien acude a este mecanismo, es necesario acudir a la providencia en la que el ad quem expresó lo siguiente: Finalmente, en cuanto a si hay lugar o no a efectuar descuentos a salud, a la pensión de sobrevivientes de la demandante, señala el apelante que la actora tenía una expectativa de pensionarse pero que aún no estaba pensionada y en el hecho 3 indica que entre el lapso comprendido entre la fecha de radicación de la solicitud de pensión 24 de julio de 2009 y la fecha de inclusión provisional en nómina 25 de diciembre de 2010, la actora no estuvo afiliada a ninguna EPS y por tanto la UGPP no debía haber descontado aportes a salud.

Al respecto se tiene que la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 47528 del 2012 señaló «(…)». Si bien en el periodo en que no tuvo la señora la pensión, no tenía capacidad de pago, si cuando se le hizo el pago a ella se le está descontando es del pago que se le hizo por las mesadas no por ingresos que no tuviera en el tiempo en que no tuvo la pensión; la pensión le fue reconocida a la demandante en el año 2010 y de manera definitiva en el año 2011, pero a partir del 22 de julio de 2009 era procedente que el pagador de la pensión efectuara los descuentos a salud del retroactivo recibido desde la misma fecha del reconocimiento, lo anterior por las situaciones señaladas por la corte suprema de justicia, sala laboral, y además porque de no efectuarse se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social en salud consagrados en el artículo 2 de la ley 100 de 1993, especialmente los de universalidad y solidaridad sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud que trata específicamente el decreto 1920 de 1994; pero ello entonces también se confirmará la decisión en este asunto.

Revisados los anteriores argumentos expuestos por el tribunal con respecto a los descuentos efectuados a la actora con destino al sistema de salud, no se encuentran arbitrarios o antojadizos, sino que obedecen a su propia valoración de las circunstancias fácticas y jurídicas que consideró aplicables, con base en las cuales concluyó que era obligación de la actora en calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida, aportar al sistema general de seguridad social, en virtud de los principios de solidaridad y universalidad que rigen el mismo, criterio que coincide con los pronunciamientos que sobre ese aspecto ha realizado esta Sala en anteriores oportunidades.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONCEDE la tutela del derecho fundamental al debido proceso impetrado por MARIELA SALAZAR VINAZCO por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ en que en término de 48 horas emita un nuevo pronunciamiento en el que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia del 22 de julio de 2016 limitándose a los aspectos indicados en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12