CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69879 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL17449-2016 Radicación n.° 69879 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por BONNER AHMED MOSQUERA RAMÍREZ contra la decisión de 5 de octubre de 2016, proferida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que el accionante promovió contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. I.

ANTECEDENTES BONNER AHMED MOSQUERA RAMÍREZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justici a y al «principio de confianza legítima», presuntamente vulnerados por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Refirió que BBVA Colombia inició proceso ejecutivo hipotecario en su contra, que por reparto le correspondió conocer al Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, que el 18 de noviembre de 2010, se tuvo por notificado por aviso al ejecutado del mandamiento de pago librado, sin que en la oportunidad legal formulara excepciones de mérito ni acreditara el pago exigido, luego, surtidas las etapas de rigor, el 16 de agosto de 2013 el Juzgador dispuso «[seguir] adelante con la ejecución», con sus consecuenciales ordenamientos.

Relató que, mediante proveído de 10 de junio de 2015, el Juzgado Quinto Civil de Ejecución del Circuito de Bogotá, a quien fue reasignado el juicio, fijó fecha para la respectiva subasta, el 5 de agosto de 2015 a las 8:30 a.m. Contó que, el 4 de agosto de 2015, solicitó la suspensión de la diligencia de remate aduciendo que él tan solo tuvo conocimiento del proceso «unos días atrás», razón por la que interpuso recurso extraordinario de revisión por la falta de notificación. Narró que en la correspondiente diligencia de remate, en fecha y hora programada, el censor reconoció personería a su apoderada judicial; denegó la suspensión de esa actuación «puesto que las razones que aduce (…) no se erigen en motivos suficientes para suspender [la] de acuerdo a lo mencionado en el artículo 379 del C.P.C.»; y adjudicó los inmuebles al actual cesionario - ejecutante, Hernando Arciniegas Torres, como mejor postor, por valor estimado de $180.000.000, oo, por cuenta del crédito.

Mencionó que el mismo día, concluida la diligencia de remate, radicó memorial en el que pidió la anulación del trámite por indebida notificación, frente a lo cual, el 9 de noviembre de 2015, el Juez de instancia resolvió « [declarar] la nulidad de lo actuado a partir del auto de noviembre 18 de 2010 », al concluir que la notificación del ejecutado no se causó en debida forma.

Decisión que mantuvo el 25 de enero de 2016, a la vez que concedió el recurso de apelación propuesto por el acreedor ante tal decisión; que el 5 de septiembre de 2016 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió la mencionada censura vertical, revocando la determinación del A quo. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 28 de septiembre de 2016, el A quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Al dar respuesta, el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá señaló que, tuvo conocimiento del proceso en mención hasta el 18 de octubre de 2013, fecha en la que lo remitió al Juzgado Quinto de Ejecución Civil del Circuito de Bogotá, a lo que agregó acoger «las actuaciones surtidas en [esa] instancia» y estimó que «no se ha incurrido en ninguno de los defectos establecidos en la jurisprudencia constitucional y que hacen procedentes la solicitud de amparo ».

(Fl. 61) En su oportunidad, el Juzgado Quinto Civil de Ejecución del Circuito de Bogotá, advirtió que frente a esa sede judicial no podía prosperar la salvaguarda porque no ha vulnerado derecho alguno, destacando que la queja va dirigida contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. (Fl. 68) El BBVA Colombia manifestó que el resguardo implorado se tornaba improcedente porque con él mismo se pretendía: «desconocer la autonomía e independencia del Tribunal Superior (…) de Bogotá»; además, pidió su desvinculación del trámite dado que el crédito cobrado al tutelante lo cedió al Fondo de Capital Alianza Konfigura Activos Alternativos.

(Fls. 93 a 95) Dentro del término legal, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, expuso que revocó la decisión del Juzgado Quinto Civil de Ejecución del Circuito de la misma ciudad, porque encontró que «no había lugar a declarar la nulidad del proceso, sino que debía rechazarse de plano, por cuanto si hubo tal anomalía, lo cierto es que se encuentra saneada, pues el solicitante actúo (sic) en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla»; por lo que consideró que no vulneró ningún derecho al actor.

(Fl. 97) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 5 de octubre de 2016, resolvió denegar el amparo solicitado, considerando para tal efecto, «Que para el 5 de agosto de 2015 cuando el ejecutado reclamó la invalidez en comento, ya había operado el saneamiento de la nulidad de conformidad con el numeral primero (1º) del artículo 144 del CPC, pues la parte que podía alegarla no lo hizo en la primera oportunidad en que compareció al proceso, esto es, el 4 de agosto del mismo año».

Entonces, la determinación del Tribunal de revocar la decisión del A quo, que había accedido a la solicitud de nulidad del tutelante, tuvo sustento objetivo en las normas que gobernaban el asunto a decidir, especialmente los artículos 143 y 144 del entonces vigente Código de Procedimiento Civil, derivando de ellas que la petición de invalidez se produjo cuando la misma, de haberse presentado, se encontraba saneada, conclusión que, por lo ya dicho, a pesar de la alegación del quejoso, no se puede tildar de incongruente.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, y solicitó se revoque la sentencia de tutela en mención. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al asunto sometido a estudio, el impugnante alega la lesión del derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y el acceso eficaz a la administración de justicia, con la revocatoria del auto fechado 9 de noviembre de 2015, proferido por el Juzgado Quinto Civil de Ejecución del Circuito de Bogotá, que decretó la nulidad del proceso ejecutivo singular por indebida notificación del mandamiento de pago.

A primera vista, frente al requisito de subsidiariedad exigido en la tutela contra providencias judiciales se hace especialmente necesario, establecer que el actor haya agotado previamente los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al Juez de tutela. En este caso, se debate una eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso por indebida notificación del mandamiento de pago.

De esta forma, si llegare a existir un mecanismo judicial para lograr la debida protección del mencionado derecho, la acción de tutela sería improcedente. En consecuencia, procede la Sala a verificar si el accionante agotó los mecanismos judiciales de defensa que tenía a su disposición, para solicitar la nulidad del proceso ejecutivo adelantado en su contra.

El Código de Procedimiento Civil (C.P.C.), en tratándose de la errónea o indebida notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, dispone en el artículo 140, numeral 8º, que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o de su corrección o adición».

En ese sentido, el artículo 142 del C.P.C, prevé que el demandado podrá alegar la nulidad por falta de notificación como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia o en el proceso ejecutivo mientras no haya terminado por causa legal o por el pago total a los acreedores. Acaece, no obstante que, el artículo 379 del C.P.C. señala que el recurso extraordinario de revisión procede, contra las sentencias ejecutoriadas de la Corte Suprema, los Tribunales superiores, los Jueces del circuito, municipales y de menores.

Debido a su carácter extraordinario, este recurso sólo procede por las específicas causales de revisión, establecidas en el artículo 380 del C.P.C. De esta forma, el numeral 7° del mencionado artículo, establece que es causal de revisión «(e)star el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 152, - hoy numeral 8° del artículo 140 del CPC - siempre que no haya saneado la nulidad» Al tenor de lo anterior, el accionante, acudió a dicho recurso, y está a la espera que el mismo sea resuelto, lo que deviene por sí misma, que se encuentra que tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos por lo que no encuentra esta Sala que por esta excepcional vía pretenda revivir el curso procesal que ya se surtió y finalizó con la cesión del bien objeto del litigio, sumado a que se presentó el día en que se programó la respectiva diligencia de remate; razón suficiente que llevó al Ad quem a revocar la declaratoria de nulidad, por cuanto consideró que la misma ya se saneó con la comparecencia del demandando, máxime cuando no alegó en la oportunidad que tuvo la falta de notificación. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que en caso de cualquier deficiencia en la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, la parte afectada por ese error tiene a su disposición los dos mecanismos mencionados con antelación, para corregir ese defecto procesal que puede llegar a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso.

Así, lo ha señalado esta Corporación, en los siguientes términos: « (…) en relación con la errónea o indebida notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el Código de Procedimiento Civil prevé dos medios procesales para corregir esa deficiencia y dispone la consecuencia correspondiente». En efecto, en relación con los recursos procedentes para proteger el derecho de defensa del demandado, en primer lugar, el artículo 140, numeral 8º, del estatuto procesal civil dispone que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o de su corrección o adición».

Así, el demandado podrá alegar la nulidad por falta de notificación como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia o en el proceso ejecutivo mientras no haya terminado por causa legal o por el pago total a los acreedores (artículo 142 del Código de Procedimiento Civil). Y, en segundo lugar, el artículo 380, numeral 7º, del Código de Procedimiento Civil señala como causal de procedencia del recurso de revisión, «estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 152, siempre que no se haya saneado la nulidad».

De esta forma, el recurso extraordinario de revisión, procede contra las sentencias ejecutoriadas que se dicten en el curso de un proceso ejecutivo, especialmente la que se ha limitado a ordenar la continuación de la ejecución, cuando el recurrente esté inmerso en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 152 del CPC (hoy numeral 8° del artículo 140 del CPC).

Lo anterior, sin perjuicio que la parte afectada haya agotado sin éxito el respectivo incidente de nulidad en el trámite del proceso. Lo anterior, lo sustentó esta Corporación con fundamento en las disposiciones normativas en materia civil y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha sostenido que cuando la parte interesada invoca como causal de revisión, la circunstancia de encontrarse en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, por regla general, para que proceda este recurso extraordinario: (i) no debe existir la posibilidad de alegar el vicio en las respectivas instancias, pues de ser ello viable, el recurrente debe acudir al incidente de nulidad para que se corrijan las posibles irregularidades; y (ii) no puede haber ocurrido el fenómeno del saneamiento de la respectiva nulidad.

Sin embargo, en aquellos casos en los cuales la parte interesada sólo tuvo conocimiento del vicio una vez producida la sentencia y oportunamente planteó la respectiva nulidad a través de incidente que le fue desfavorable, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la procedencia de la revisión como último recurso, sin la necesidad de esperar a que finalice el proceso con el pago de la obligación. Al respecto, este Tribunal de Casación ha determinado: «Pese a que en reiterada jurisprudencia de la Corte se ha sostenido que tratándose de procesos ejecutivos no se abre paso la revisión cuando como causal se invocan nulidades procesales por falta de notificación o de emplazamiento y la sentencia se ha limitado a ordenar seguir adelante la ejecución, puesto que el incidente puede promoverse en el mismo expediente en razón a que éste en esos supuestos no termina el ejecutivo con el proferimiento de la sentencia que ordena llevar adelante la ejecución o decreta la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, o sea que el recurso procede contra sentencias que causen efectos de cosa juzgada material.

Empero, en el asunto sub judice se admitió la demanda ( ) por estimarse ab initio que como la nulidad planteada en el libelo ya había sido debatida en instancia, la parte interesada no tendría posibilidad de alegarla nuevamente dentro del proceso ejecutivo, y por eso se resolvería de fondo en oportunidad la revisión, determinando si el derecho a pedir la nulidad por los hechos ya alegados y resueltos caducó, y si no hay caducidad examinar si se configuró o no la causal de invalidez procesal invocada por los ejecutados.

( ) (S)i la parte habiendo podido alegar la nulidad en instancia no lo hizo, no puede acudir a la revisión. Si la parte alegó la causal 8 del artículo 140 y lo fue sin éxito, significa que no saneó y es viable el recurso extraordinario de revisión. (S)i es cierto que el ejercicio de un derecho conlleva a su caducidad de modo que no es viable alegarlo por segunda vez, en este caso la parte ejecutada lo que ha manifestado con su actuación, es que si bien agotó la oportunidad en instancia, no quiso sanear la eventual nulidad, y que precluída la etapa de instancia en la que invocó la declaración de nulidad, no por ello el derecho le caducó, como que ya en instancia no podía alegar la invalidez, sólo le quedaba el otro medio, el recurso de revisión[30].» Por todo lo expuesto, la Sala considera que si bien el señor Mosquera Ramírez, presentó en el trámite del proceso ejecutivo acudió al recurso extraordinario de revisión (art. 379 del C.P.C), el cual es procedente para controvertir el error por la indebida notificación del mandamiento de pago y de las demás providencias emitidas con posterioridad, entre éstas, la sentencia que ordenó continuar con la ejecución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 380 del CPC, numeral 7°.

Por consiguiente, esta acción de tutela presentada por el actor contra la providencia judicial emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, no encuentra vulneración alguna a los derechos constitucionales invocados, en tanto que el accionante está a la espera de lo que se resuelva en dicho recurso; razón para establecer que se constituye como un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar la protección efectiva del derecho fundamental al debido proceso.

En conclusión, la Sala considera que el recurso extraordinario de revisión en procesos ejecutivos que se tramiten en la jurisdicción civil, es un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir la presunta indebida notificación del mandamiento ejecutivo y, en efecto garantizar la protección del derecho fundamental al debido proceso.

Con todo y lo anterior, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone necesario proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de fecha, 5 de octubre de 2016.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13