República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57197 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL17445-2014 Radicación n.° 57197 Acta 115 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte las impugnaciones presentadas por JEANETTE DAVEIVA RUÍZ OLAYA, la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de tutela instaurada por JEANETTE DAVEIVA RUÍZ OLAYA contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA RÉPUBLICA y las impugnantes.

I.

ANTECEDENTES JEANETTE DAVEIVA RUÍZ OLAYA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, TRABAJO y ACCESO A FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Plantea la accionante en el escrito de tutela y se extrae de la documental aportada, que mediante resolución Nº 0785 de octubre de 1997 expedida por la Contraloría Departamental del Tolima, se estableció la lista de elegibles con los resultados obtenidos en el concurso abierto para proveer 7 cargos en dicha entidad, según convocatoria 108 del 5 de septiembre de 1997 en el cual obtuvo el tercer puesto con un puntaje de 69.78.

Refiere que posteriormente, a través de resolución Nº 0831 del 3 de octubre de 1997, fue nombrada en período de prueba para desempeñar el cargo de profesional universitario grado 1; que en el año 1998 fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en dicho cargo y, en el 2003, fue designada como profesional especializado código 33502 en la planta de personal de la Contraloría Departamental del Tolima de conformidad con lo establecido en el D. 1572/1998 art. 2, en el cual se «advirtió su nombramiento en propiedad» a partir de dicha calenda.

Destaca que durante los 10 años y 11 meses que lleva en el cargo ha sido constantemente evaluada y ha obtenido un puntaje sobresaliente, mérito que fue reconocido mediante resolución Nº 383 de 2011. Señala que mediante resolución Nº 278 de septiembre de 2009 de la Contraloría Departamental, se le requirió por razones de necesidad del servicio para apoyar el proceso de gestión financiera por lo que fue trasladada a la Dirección Técnica de Control Fiscal y Medio Ambiente al cargo de profesional especializada código 222 grado 02, pero conservando sus derechos frente al cargo de profesional especializado para el cual concursó. Manifiesta que mediante oficio SAF 227-2013-140, la Contraloría Departamental del Tolima le solicitó allegar una documentación antes del 1º de agosto de 2013, razón por la cual se dirigió ante el Secretario administrativo y financiero de la entidad, manifestándole que «debió ser reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil sus derechos de carrera».

Agregó, que ante la omisión de la Contraloría Departamental «actualmente se encuentra en concurso la convocatoria Nº 256 a 314 de 2013 – Contralorías Territoriales, donde la Contraloría Departamental del Tolima es la convocatoria Nº 282 de 2013, la cual se adelanta pese a la inexistencia de una Ley de la Republica (sic) que regule la carrera administrativa para las Contralorías Territoriales y demás entes de esta entidad» Finalmente, indicó que al ver amenazados sus derechos con la omisión de la Contraloría Departamental de informar que ya ocupaba dicho cargo, se inscribió en la mencionada convocatoria Nº 282 de 2013.

Con base en los hechos narrados, la accionante solicita que se amparen sus derechos fundamentales, y se ordene a las accionadas rinda información acerca de la titularidad de sus derechos de carrera sobre el cargo de profesional especializado código 33502. En consecuencia, se ordene a la CSNC elimine de la convocatoria 256 a 314 de 2013 el referido cargo.

Igualmente, se requiera a la Contraloría General y Departamental a fin de que aporte los documentos necesarios a la Comisión para que efectué la correspondiente actualización de sus derechos de carrera. Como medida provisional solicita la suspensión de la convocatoria Nº 282 de 2013. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de octubre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, admitió la acción de tutela, requirió a las autoridades accionadas, a fin de que rindieran informe respecto a los hechos expuestos en ella y negó la medida provisional solicitada.

Dentro del término de traslado, la Contraloría Departamental del Tolima señaló que el acta Nº 3234 de 20 de noviembre de 2003, por medio del cual la accionante tomó posesión del cargo profesional especializado código 33502, en su literal no expresa que el cargo a desempeñar es en propiedad, pues a lo que sí alude el mencionado documento es que «el sueldo que entra a devengar es en propiedad haciendo referencia a que la funcionaria encargada, tendría derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente », esto es, el salario del profesional especializado conforme lo establecido por el D. 1950/1973 art. 37, con el fin de no recibir una doble remuneración. Agregó, que mediante oficio Nº 227-2013-140 de 17 de julio de 2013, la Secretaria Administrativa y Financiera de la Contraloría Departamental del Tolima le informó a la actora que el cargo que desempeñaba sería reportado dentro de la oferta pública de empleos de carrera OPEC, con la finalidad de que ésta demostrara probatoriamente un mejor derecho, situación que no logró acreditar.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil expresó que la competencia para la realización del reporte de la OPEC no le corresponde a ésta sino a las entidades públicas quienes son responsables de administrar su planta de personal y, en tal medida, son ellas quienes deben remitir a la Comisión la OPEC debidamente firmada. Señaló que respetan la autonomía de las entidades frente al manejo de la planta de personal y la provisión de sus vacantes, pues ellos no pueden co-administrar la gestión de talento humano sino solo limitarse a vigilar sus actuaciones para garantizar que se respeten las normas que regulan la carrera administrativa.

No obstante, después de recibida la OPEC, no recepcionar solicitudes de modificación y abrir el proceso de inscripción, es deber de todos los participantes respetar las normas del concurso por lo que no se puede retirar de la convocatoria empleos donde ya exista gente inscrita, cambiar las características del mismo, exigir nuevos requisitos o suprimirlos hasta tanto aquélla no termine.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 17 de octubre de 2014, concedió el amparo tutelar al debido proceso y al trabajo, en el sentido de conminar a la Contraloría Departamental para que procediera a examinar si hay lugar o no a nombrar en propiedad a la petente de conformidad con las disposiciones legales que gobiernan la materia para lo cual, concedió un término de 15 días, teniendo en cuenta que la entidad accionada no negó el hecho de que la accionante ocupó el puesto 3 en el concurso de méritos, cuestión que fue ratificada con la resolución Nº 0785/1997, así como también que fue «escalafonada» en el cargo de profesional universitario grado 1, precisamente para el que había concursado.

Frente a los demás pedimentos los cuales negó, refirió que en la convocatoria Nº 282 de 2013, se han desarrollado las etapas previamente señaladas, y se han garantizado los principios de imparcialidad, publicidad, transparencia e igualdad de oportunidades en los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera, conforme las directrices de la L.909/2004, por manera que no era dable utilizar el instrumento de tutela para suspender o eliminar uno de los cargos ofertados, pasando por alto que ello obedece a directrices jurídicas.

Agregó, que se trata de un litigio que no es dable desatar a través de esta acción constitucional pues en efecto mientras la actora afirma que esta en propiedad en el cargo de profesional especializada grado 1, la Contraloría Departamental sostiene lo contrario, por lo que es a la jurisdicción especializada contencioso administrativa a quien le corresponde dirimir la controversia.

III. IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión, la accionante, la Contraloría Departamental del Tolima y la Comisión Nacional del Servicio Civil la impugnaron. La actora expuso que no existe concordancia entre lo pretendido por ésta y lo decidido por el juez constitucional de primera instancia, pues su pedimento va encaminado a que se le respeten los derechos de carrera que tiene sobre el cargo de profesional especializado 33502 (para la época del nombramiento), actualmente código 222 grado 02 y no el cargo de profesional universitario grado 01 como erróneamente lo entendió el Tribunal.

La Contraloría Departamental del Tolima refirió que el amparo solicitado por la accionante estaba encaminado sobre dos aspectos: i) la suspensión provisional de la convocatoria Nº 282 de 2013 y ii) la eliminación del cargo de profesional especializado código 33502 actualmente código 222 grado 012 de la referida convocatoria, respetándosele sus derechos de carrera.

Sin embargo, aduce que en forma inexplicable el fallo impugnado concede el amparo constitucional frente a una situación que no fue solicitada sin enunciar las razones para amparar. Agregó, que se encontraba demostrado que los derechos de carrera que ostenta la demandante son en relación con el empleo denominado profesional universitario grado 01, actualmente profesional universitario código 219 grado 02 cargo para el cual presentó concurso de méritos, integró la lista de elegibles y fue nombrada en período de prueba e inscrita en carrera administrativa y no para el de profesional especializado código 33502 actualmente código 222 grado 02, pues para éste ni siquiera se presentó a concurso de méritos.

Advirtió, que de nombrarse nuevamente a la petente en los términos que indica el fallo de primera instancia, se desmejoraría su situación laboral pues el salario del cargo de profesional universitario grado 01 actualmente código 219 grado 02, es inferior al que actualmente viene desempeñando en el ejercicio de profesional especializado código 222 grado 02, cargo que conservará hasta que sea proveído como resultado del concurso que se adelanta.

Finalmente, afirmó que en cumplimiento de la sentencia proferida en primera instancia se profirió la resolución Nº 336 de 22 de octubre de 2014, en el que se consignaron las razones de orden jurídico por las cuales se resolvió que no había lugar a nombrar en propiedad a la accionante en el cargo que aspira. Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló que la orden impartida por el juez a quo desconoce lo previsto por las normas que regulan la convocatoria, pues el cumplimiento de dicho fallo puede llegar afectar no solo las referidas normas sino también los derechos y expectativas de quienes participan en la convocatoria de Contralorías, situación que debe ser resuelta por la jurisdicción contenciosa administrativa y no por el juez constitucional.

Agrega, que el sentenciador de primera instancia tampoco tuvo en cuenta la respuesta que dio a la acción tutelar, pues allí se evidenció que la actora no tiene ningún cargo en propiedad, pues el acto de posesión solo hace referencia a que su salario será en propiedad, dos asuntos diferentes y que no fueron objeto de análisis riguroso, pues como se dijo no existe hasta el momento prueba de que la petente se haya inscrito para la convocatoria que refiere, ya que desde 1997 no hay si quiera un documento sumario que indique lo contrario.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Sobre el tema que ocupa la atención de la Corte, esto es, la posibilidad de que se suspenda la convocatoria Nº 282 de 2013 y se elimine de ésta el cargo de profesional especializado código 33502 de la Contraloría Departamental del Tolima, por cuanto la accionante ocupa dicho puesto en propiedad, es de señalar que esta Sala ha reiterado que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, son de carácter reglado y su cuestionamiento debe darse ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual, la tutela se torna improcedente a los fines perseguidos.

Sumado a ello, una vez analizado el material probatorio obrante al plenario se evidenció lo siguiente: i) La Contraloría Departamental del Tolima convocó a concurso abierto número 108 de 5 de septiembre de 1997 para proveer 7 cargos de profesional universitario, nivel profesional, grado 01 de la planta de cargos de la entidad. ii) La accionante concursó para dicho cargo. iii) Mediante resolución Nº 0765 de 1º de octubre de 1997, se estableció la lista de elegibles para la correspondiente provisión de los mismos, dentro de la cual la accionante quedó en el tercer lugar de orden de méritos. iv) A través de la resolución Nº 0831 de 3 de octubre de 1997, se nombró a la actora en período de prueba para desempeñar el referido cargo. v) Por resolución Nº 0179 de 11 de marzo de 1998, aclarada por la Resolución 0244 de 17del mismo mes y año, la petente fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa como profesional universitario grado 1 actualmente grado 02 código 219. vi) La Corte Constitucional mediante sentencia C-372/1999 declaró la inexequebilidad de varias disposiciones de la L. 443/1998, entre ellas la referida a las Comisiones Seccionales del Servicio Civil y a los concursos de méritos practicados por éstas, quedando suspendidos hasta tanto no se expidiera la ley correspondiente, lo que sucedió con la L. 909/2004. vii) Por medio de la Resolución 471 de 20 de noviembre de 2003, la actora fue designada en encargo en uno de los dos cargos vacantes, que se presentaron para profesional especializado código 33502 hoy 222 grado 02.

Así, queda claro que el cargo para el cual concursó la actora, integró la lista de elegibles en el lugar número 3, fue nombrada en período de prueba e inscrita en carrera administrativa, fue el denominado profesional universitario, nivel profesional, grado 01 actualmente profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 02, por lo que mal haría esta Corporación en ordenar que sea nombrada en propiedad en el empleo que actualmente ocupa en encargo ya que no le está permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. Adicionalmente, debe decirse que la Contraloría Departamental del Tolima en cumplimiento del fallo de primera instancia profirió la Resolución Nº 336 de 2014, en el que explicó detalladamente la situación laboral de la accionante, -recuento procesal que se esbozó en precedencia-, y donde además, quedó claro que ésta conserva los derechos de carrera sobre el cargo para el cual aplicó en aquella época, aunque en la actualidad se desempeñe en encargo en otro con una mejor asignación. Bajo este panorama, también quedó probado que la petente actualmente se encuentra admitida dentro del proceso de convocatoria Nº 282/2013, para concursar por el cargo de profesional especializada código 222 grado 2, con lo que cumple esperar a que agote todas las etapas previstas para que finalmente pueda desempeñar dicho cargo en propiedad.

Así las cosas, no se advierten conculcados los derechos invocados por el petente con ocasión de las actuaciones censuradas a las autoridades accionadas que, dicho sea de paso, encuentran respaldo en la normativa que regula el concurso de méritos por lo que habrá lugar a revocar la decisión de primera instancia que concedió el amparo tutelar pretendido.

Vale recordar que por estar frente a actuaciones de naturaleza administrativa, las inconformidades que de ellas se deriven, tienen en las acciones previstas por el legislador en el Código Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede constitucional.

Conforme lo expuesto en precedencia, se tiene que solo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con las decisiones de la administración que le resultan adversas. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de tal consecuencia lesiva, que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone revocar la sentencia proferida por el tribunal a quo y en su lugar denegar el amparo deprecado por improcedente.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de justicia, sala de casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14