CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 87157 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL17430-2019 Radicación n.° 87157 Acta n. º 44 Bogotá, D. C., cuatro (04) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DAVID RESTREPO ÁLVAREZ contra la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN dentro de la acción de tutela que el accionante interpuso contra el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO MEDELLÍN, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, el DEFENSOR DE FAMILIA CENTRO ZONAL INTEGRAL Nº 4 SURORIENTAL REGIONAL ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES DAVID RESTREPO ÁLVAREZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al «DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, a la UNIDAD FAMILIAR, a TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA, a la IGUALDAD y a la SEGURIDAD JURÍDICA», presuntamente vulnerados por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO MEDELLÍN, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, el DEFENSOR DE FAMILIA CENTRO ZONAL INTEGRAL Nº 4 SURORIENTAL REGIONAL ANTIOQUIA.
Refiere el accionante en su demanda de tutela, que el 29 de abril de 2019, ante el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Medellín, suscribió un acuerdo conciliatorio con la señora Carolina Gómez Henao, para la regulación de visitas a su hijo M.R.G., en el cual se convino que, «compartirá con su hijo, dos días a la semana, martes de 12 a 4 pm y jueves de 10:00 am y 6 pm (…), los fines de semana se estipularon de manera intercalada, esto es, cada 15 días con el padre», así como que «cuando alguno de los padres vaya a salir de la ciudad con el niño, deberá informar al otro el lugar de destino y el tiempo de viaje», y que podría realizarse el «cambio de visitas acordadas a petición de la madre en caso de ser necesario, siempre y cuando ese tiempo de visitas le sea compensado».
Relató que para «el periodo vacacional de mitad del año 2019, se acordó que el hijo pasaría con su padre del 15 al 30 de junio», y para el mes de diciembre que, «ambos padres compartirían con su hijo 15 días cada uno»; respecto de la madre, «no se estipuló vacaciones a mitad de año, (…) en razón a que ella misma aceptó no poder disfrutar de las mismas durante este interregno por cuestiones laborales».
Contó que encontrándose disfrutando de la compañía del niño, la progenitora le comunicó «vía WhatssApp (…) que del 1º al 15 de julio se tomará unas vacaciones » por lo que saldría con él «del 1º al 6 de julio»; ante ello, «el día 1º de julio de 2019, vía correo electrónico» le solicitó que le confirmara si no podría estar con su hijo el 2 y 4 de dicho mes «en los horarios que me corresponden», y en caso afirmativo si los mismos «serán compensados» y «qué días se destinarían para ello» habida cuenta su horario laboral; además, conforme al acuerdo conciliatorio, que le informara el lugar al que se iría de viaje con su hijo.
Adujo que la señora Gómez Henao no respondió el correo y «efectivamente el día martes 02 y jueves 04 de julio no pude estar con mi hijo», por lo que solicitó al Juzgado «iniciar trámite incidental ante el incumplimiento», mismo que fue denegado «por improcedente»; que el 8 de julio de 2019, le envió nuevo correo electrónico para que le informara si podría ver a su hijo el martes 9 y jueves 11, así como el fin de semana del 12 al 14 de julio, y de ser así, si «los mismos serán compensados».
Narró que frente a su pedimento no hubo respuesta a su cuenta de correo electrónico pero «vía WhatssApp» ella le dijo que sus vacaciones iban hasta el 15 de julio y que a partir de entonces se retomarían las visitas conforme a lo pactado, razón por la que «nuevamente el 9 de julio de 2019, radiqué solicitud de trámite incidental», y «hasta la fecha no se ha pronunciado el accionado», coligiendo que ni «la señora Gómez no tiene el más mínimo interés de respetar los acuerdos» ni el juzgado «de asumir su rol» y hacerlos cumplir.
Reseñó que el 16 de julio de 2019, radicó en las dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, solicitud de restablecimiento de derechos de su hijo, la cual le fue negada el 30 siguiente, por no cumplir los requisitos y alegó «haciendo un resumen de hechos que no correspondían a la realidad»; que inconforme con la anterior decisión, interpuso acción de tutela contra el funcionario que la profirió, siendo resuelta por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, quien tuteló, ordenando «dejar sin efectos la decisión de “cerrar la solicitud” y en su lugar impartirle el trámite correspondiente», sentencia que fue «anulada» por indebida integración de la litis, pero que posteriormente, el 30 de septiembre de 2019, el Juzgado emitió un nuevo pronunciamiento a su favor, en el mismo sentido que el anteriormente dictado.
Que el Defensor de Familia Centro Zona Integral No. 4 Suroriental Regional Antioquia, hizo caso omiso de la orden impartida en la tutela y decide el 3 de septiembre de 2019, «cerrar nuevamente la solicitud de restablecimiento de derechos, con los mismos argumentos de la decisión anterior», no obstante, con ocasión a una solicitud de la progenitora quien peticionó revocar el auto que ordenó el cierre del proceso, para que se modificara y fijara un nuevo régimen de visitas, el 26 de la misma calenda, es notificado de una audiencia de «CONCILIACIÓN Y/O IMPOSICIÓN DE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL, ALIMENTOS Y VISITAS» a realizarse el 3 de octubre posterior, en la que, en su sentir se «incurrió en una grosera vía de hecho, al indicar sin prueba alguna modificar el régimen de visitas», Indicó que «si bien existe la posibilidad de interponer recurso de reposición ante el Juez de Familia, se está ante una violación de derechos fundamentales de un menor de edad, por lo que interpone la tutela para evitar un perjuicio irremediable e inminente, ya que no podrá disfrutar con su hijo en las vacaciones de octubre».
Por lo anterior, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales y, consecuencia, se ordene, «al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN remitir copia de todas las respuestas elevadas por el señor Erney Alejandro Tacha Rojas durante el trámite constitucional que cursa en ese Despacho bajo el radicado único nacional No. 05001-31-05-001-2019-00455-00. 2.
Ordenarle al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, Centro Zona Integral No. 4º Suroriental Regional Antioquia, por intermedio del señor Erney Alejandro Tacha Rojas, o por quien dicho instituto designe, a dejar sin efectos la resolución del día 03 de octubre de 2019. 3. Ordenarle a la señora JULIANA PUNGILUPPI, DIRECTORA GENERAL del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-, REALIZAR UNA INVESTIGACION interna contra el señor Erney Alejandro Tacha Rojas, respecto a las actuaciones desplegadas en mi caso».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 8 de octubre de 2019, el A quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, a las demás partes e intervinientes, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 22 de octubre de 2019, decidió denegar el amparo pretendido, considerando que «En conclusión, la acción de tutela no es un mecanismo que pueda desconocer los instrumentos procesal ordinarios y especiales, ni las competencias de las respectivas autoridades, por lo que se insiste, la Sala no encuentra fundamento alguno para conceder el amparo que se pretende».
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, DAVID RESTREPO ÁLVAREZ la impugnó, para lo cual reiteró los mismos argumentos expuestos en su demanda de tutela CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Como es indicado, esta institución no fue creada para rebatir la actividad jurisdiccional, salvo cuando exista una irregularidad que configure «vía de hecho» y el afectado así lo exponga dentro de un tiempo prudencial siempre que no tenga ni haya desaprovechado otros instrumentos para reclamar el agravio; de ahí que solamente en los precisos casos en los cuales el funcionario respectivo incurra en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico.
Del examen a los antecedentes expuestos, se observa que la pretensión va dirigida a que «contra la resolución expedida el día 03 de octubre del 2019 por el señor ERNEY ALEJANDRO TACHA ROJAS. Lo anterior toda vez que dicho accionado incurrió en una flagrante “vía de hecho” al expedir el acto administrativo», por medio de la cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, resolvió en su numeral tercero, la regulación de visitas, que ya había sido regulada por un Juez de Familia con anterioridad, que es materia de cuestionamiento por parte del accionante; acto administrativo contra el que procede recurso de reposición según lo dispuesto en el Artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia, y subsidiariamente, y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario -Defensor de Familia- remitirá informe (demanda) ante el Juez competente.
En el mismo sentido, en efecto esta acción excepcional no es la vía adecuada para censurar la resolución que aquí critica, pues el actor también tuvo la posibilidad de oponerse en las diligencias de restablecimiento de derechos del menor M.R.G., así como de solicitar la homologación de la misma, conforme a la norma citada en precedencia, lo que no hizo, configurándose la causal de improcedencia contemplada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991; resaltando, por demás, que la decisión censurada veló por las garantías y protección del interés superior del niño. Al respecto, frente a la improcedencia de la acción de tutela, por incumplir con el presupuesto de subsidiariedad, esta Sala ha de advertir que el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria.
Aunado a lo anterior, se destaca que, pudo oponerse a las decisiones adoptadas y exponer allí los argumentos que por esta vía excepcional manifiesta, máxime cuando, los conflictos jurídicos relacionas con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –jurisdiccionales y administrativas- y solo ante la ausencia de aquellas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir al amparo constitucional, situación fáctica que aquí no se presenta, por cuanto no se han agotado aun los recurso ordinarios frente a la Resolución fechada el 3 de octubre de 2019, expedida por el Defensor de Familia, con lo cual no puede perseguir el solicitante del Juez Constitucional, una decisión de un asunto que le está vedado y que es de competencia de la jurisdicción ordinaria.
Ahora bien, al margen de lo precedente, debe poner de manifiesto esta Magistratura que, el Defensor de Familia accionado, en virtud de la Ley 1098 del 2006, en su artículo 52 y, en conjunción con artículo 40 de la Ley 640 del 2001, establece en cabeza de las autoridades administrativas la verificación de derechos en aras de establecer la posible vulneración, en el asunto de regulación de visitas, debe entenderse pese al criterio del accionante, que mediante resolución motivada el funcionario cuestionado, fijó las 3 obligaciones provisionales respecto a la custodia, alimentos y visitas, por lo que bien le estaba facultado modificarla,, al no hacer tránsito a cosa juzgada material, es decir que pueden ser revisadas en cualquier tiempo de acuerdo al interés de las partes a solicitud de ellas, como al efecto, aconteció a petición de la señora Carolina Gómez Henao, madre del menor.
Luego entonces, no se encuentra en la decisión del señor Erney Alejandro Tacha Rojas, en su calidad de Defensor de Familia, una «vía de hecho» en su actuar que constituya lo endilgado por el convocante, por el contrario, atendió a cabalidad los presupuesto del Código de Infancia, prevaleciendo el interés superior del niño, consagrado en el artículo 44 de la Constitución Nacional.
Finalmente, tampoco se accederá, por improcedente, a la solicitud «realizar una investigación interna contra el señor Erney Alejandro Tacha Rojas, respecto a las actuaciones desplegadas en mi caso», pues si el quejoso considera que existe alguna actuación irregular en el trámite que discute, está a su alcance ponerla en conocimiento de las autoridades respectivas, asumiendo su responsabilidad por la denuncia y las consecuencias derivadas de ello.
En ese orden de ideas, se confirmará el fallo impugnado proferido por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la providencia impugnada.
SEGUNDO: Notificar a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11