CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69917 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL17426-2016 Radicación n.° 69917 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por HENRY WALTER MEDINA ULLOA contra el fallo de 11 de octubre de 2016, proferido por la SALA V DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ. I.

ANTECEDENTES HENRY WALTER MEDINA ULLOA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al «acceso a cargos públicos» y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Universidad Nacional de Colombia (UNAL), la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP).

Brevemente, expuso que se presentó a la convocatoria realizada por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP-, el 17 de agosto de 2016, para proveer un cargo de comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, para el periodo 2016-2020. Sostuvo que, el proceso de selección lo adelantó la Universidad Nacional de Colombia; y, que el 19 de septiembre del año en curso dicha institución publicó el listado de admisión, en el que figuraba como no admitido; manifestó que, ante tal situación presentó un reclamo, el cual fue resuelto desfavorablemente el 26 de septiembre del mismo año, por la universidad en mención. Por todo ello, alegó que no cuenta con otro mecanismo legal para resguardar su derecho constitucional, menos aún, poder presentar la prueba de conocimiento a la cual ya no aparece citado.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 3 de octubre de 2016, el A quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Departamento Administrativo para la Función Pública, alegó su falta de legitimación por pasiva, ya que es la Universidad Nacional de Colombia quien debe explicar « […] la legalidad y transparencia del listado de admitidos y no admitidos, respecto a los aspirantes que cumplieran con el requisito de formación profesional […], por ello, solicitó negar por improcedente la acción de tutela.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto los hechos que generaron la acción de tutela se refieren a actuaciones de la Universidad Nacional de Colombia; además de ello, es el Presidente de la Republica quien designa al miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-; en tanto, solicitó declarar su ausencia de legitimación en la causa.

Finalmente, la Universidad Nacional de Colombia manifestó que, los argumentos utilizados por el accionante son parte de un silogismo, del cual se « […] concluye que es falso que las áreas afines de la Comisión Nacional del Servicio Civil se derivan de las funciones de los comisionados, lo cual se encuentra descrito en la Ley 909 de 2004 y en la Resolución 7865 de 2016.» (Fl. 43).

Adicionalmente, afirmó que la decisión de no admitirlo para participar en el concurso, se dio de acuerdo a las reglas preestablecidas a las cuales el actor se sometió voluntariamente; en igual sentido arguyó que no se ha demostrado que la institución accionada haya actuado de forma discriminatoria en su contra; por lo que solicitó negar la acción de tutela.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 11 de octubre de 2016, decidió negar por improcedente la acción de tutela incoada; por cuanto a su consideración « […] no existe prueba de la cual se pueda inferir que con la exclusión del accionante del concurso público para proveer el cargo de Comisionado Nacional del Servicio Civil 2016-2020, se hayan transgredido los derechos fundamentales invocados.» (Fl. 79).

Aunado a que el A quo encontró, que no se cumplió con el principio de subsidiariedad propio de la acción de tutela, por lo cual « […] el accionante debe desplegar es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo que considera transgrede sus derechos y ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]» (Fl. 80).

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el señor Henry Walter Medina Ulloa la impugnó, para lo cual expuso que « La Sala desconoció el precedente constitucional (vertical) pertinente para el presente caso, pues las reglas (razón de la decisión) que aplicó para negar la tutela por improcedente aunque parecidas no son las que la Corte Constitucional tiene fijadas (Sentencia SU-553 de 2015)[…]» por lo que alegó que su tutela sí es procedente de manera excepcional, por cuanto para su caso en concreto confluyen los tres requisitos de procedibilidad contra actos administrativos (Fl. 89).

Concluyó que « SI la ley exige que tanto el pregrado como el posgrado sea en “áreas afines a las funciones de la Comisión” y SI la ley define las “áreas afines a las funciones de la Comisión”; POR QUÉ la UNAL insiste en distinguir las unas de las otras, con la falacia de utilizar para el pregrado el término “profesionales” y para el posgrado “áreas”.» (Fls. 89 a 91).

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Analizadas las pretensiones del actor y las alegaciones en que se sustenta la impugnación a la sentencia de tutela, concluye la Sala que el amparo solicitado resulta improcedente, por cuanto, lo que intenta el actor es que el Juez constitucional se arrogue facultades que no le competen, en tanto su aspiración está enfilada a que se ordene la admisión de su nombre en la primera etapa del proceso de selección, para así poder continuar con su participación dentro del concurso de méritos.

Medida que de adoptarse conllevaría necesariamente a modificar las condiciones que lo disciplinan, en especial la que refiere a la oportunidad y forma de comprobar los requisitos establecidos para la convocatoria. Por supuesto, dicho objetivo, no lo puede alcanzar el solicitante por medio de este instrumento excepcional, que no es el camino idóneo para tal efecto, pues si lo aspirado es alterar las reglas del concurso al cual se inscribió y cuyas condiciones aceptó, deberá recurrir a las acciones contencioso administrativas para atacar los actos que las contienen.

Dentro de este marco, ha de considerar esta Sala que las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, que es el escenario natural donde es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que aquellos se hallan protegidos, siendo el escenario propicio para que el accionante discuta el derecho que reclama a ser incluido en la lista de admitidos.

En estas condiciones, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna improcedente el amparo demandado, ya que son los respectivos medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa a los que debe recurrir el interesado para exponer sus inconformidades y no a la acción tutela, que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los Jueces, menos aún para crear instancias adicionales a las existentes.

Por otra parte, tampoco puede predicarse la vulneración del derecho al trabajo, ni el acceso a la función pública, puesto que el hecho de participar en un concurso público no otorga un derecho cierto, sino una mera expectativa de ser nombrado, siempre y cuando, se aclara, existan las condiciones legales y reglamentarias para ello. Resulta oportuno señalar que debe hacerse la verificación de requisitos mínimos: En firme el listado definitivo de inscritos, la Universidad o Institución de Educación Superior contratada por la CNSC, en este caso, la Universidad Nacional de Colombia, realizó a todos los aspirantes que aportaron documentos, la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el empleo que hayan seleccionado, con el fin de establecer si son admitidos o no para continuar en el concurso.

Es por ello que, la aludida verificación de requisitos mínimos se efectuó exclusivamente con base en la documentación de estudios y experiencia aportada por el aspirante, en la forma y oportunidad establecidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-. Mas no se trata solo de la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo al que aspira, no es una prueba ni un instrumento de selección, es una condición obligatoria de orden constitucional y legal, que de no cumplirse será causal de no admisión, como en efecto aconteció. Por lo anterior, es dable entender que el aspirante que no cumpla con todos los requisitos mínimos establecidos para el empleo al cual se inscribió, será inadmitido y en consecuencia, no podrá continuar en el proceso de selección, generando su retiro del Concurso, en cualquier etapa que éste se encuentre.

Al tenor de dicha disposición, resultaba imperativo que el aspirante verificara las condiciones y requisitos exigidos para acceder al empleo, los cuales se encuentran definidos en la Oferta Pública de Empleos, así como allegar oportunamente a la CNSC los documentos que soportan su cumplimiento, de conformidad con las normas de la convocatoria.

Por ende, debe decirse, que no se advierte arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Nacional de Colombia, pues ellas se ciñeron a los lineamientos y exigencias que se establecieron desde el inicio de la convocatoria y, en el mismo sentido, razón le asiste a lo decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en los siguientes términos: «Así las cosas, lo que el accionante debe desplegar es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo que considera transgrede sus derechos y ante la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo, pues es éste el escenario adecuado para controvertir de fondo éste tipo de actuaciones a las que no ha acudido y no la vía constitucional, pues este simplemente ha presentado una reclamación frente a una de las etapas del proceso».

Máxime cuando no cumplió con el requisito de formación académica de postgrado requerido al momento de la inscripción y como en líneas precedentes se explicó de la verificación de los requisitos mínimos exigidos por la convocatoria N. º 1 de 2016. Por todo lo anterior y al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone necesario proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de fecha, 11 de octubre de 2016.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2