Radicación n° 87453 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL17412-2019 Radicación 87453 Acta n° 46 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ LÓPEZ, actuando a través de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 25 de octubre de 2019, por la SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela que promovió contra la EMPRESA BITCO-BARRANQUILLA INTERNACIONAL TERMINAL COMPANY S.A., trámite al cual fueron vinculados el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.), a las partes e intervinientes dentro de la acción constitucional identificada con el número 08001-22-05-000-2019-00157-00.

I.

ANTECEDENTES El señor accionante actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al trabajo. Estabilidad laboral reforzada, mínimo vital y seguridad social, derechos presuntamente vulnerados por las accionadas. Refirió que suscribió contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de febrero del 2001, con la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A.; que posteriormente le agregaron un otro SI al contrato en agosto de 2017, con la Empresa BITCO-BARRANQUILLA INTERNACIONAL TERMINAL COMPANY S.A., relación laboral que terminó el «20 de septiembre de 2019 »; que al retiro de la misma contaba con 60 años de edad; que al ser despedido antes de la fecha límite de pensión se le estarían vulnerando sus derechos fundamentales incoados.

Aseguró que a través de demanda que radicó en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, con radicado 2019-345, demandó al Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Porvenir, para que « se declarara la ineficacia de su traslado » de fondo, con fundamento en el consentimiento no informado y su regreso a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, razón por la cual debe esperar para el reconocimiento de la prestación económica de vejez.

Sostuvo que se encuentra a puertas de pensionarse, en consecuencia goza de la estabilidad laboral reforzada frente social conforme a la ley 790 de 2003, pues le faltan menos de tres años para adquirir la pensión de vejez, máximo cuando ha solicitado mediante « demanda » que « se declare la ineficacia de su traslado del fondo de pensiones de Porvenir al régimen de prima media con prestación definida».

Señaló, que cuenta con 1812 semanas cotizadas. Indica, que acude a la acción constitucional para «obtener el reintegro a su empleo »; que tiene demanda laboral para que se le reconozca la « ineficacia de su traslado del fondo de pensiones de Porvenir al régimen de prima media con prestación definida», que considera que tiene derecho al retén especial contenido en la ley 790 de 2002.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el gestor del mecanismo la tutela de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que en el término de 48 horas se declare la suspensión del acto demandado, « ordenándose el reintegro inmediato » al mismo cargo o en uno de igual categoría, disponiendo el pago de salarios, prestaciones sociales y pago de aportes a la seguridad social.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 15 de octubre de 2019, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las autoridades judiciales accionadas, así mismo ordenó notificar a los accionados e intervinientes en el trámite de tutela cuestionado, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término Colpensiones indica, que en el sub judice la prestación del accionante se encuentran encaminada a que se « ordene el reintegro laboral » a la empresa Barranquilla Internacional Terminal Company S.A., no siendo del marco de las competencias de la entidad.

Solicita la desvinculación por falta de legitimación por pasiva. El Fondo de Pensiones y cesantías PORVENIR S.A. señala, que la acción de tutela instaurada por el promotor pretende el reconocimiento de sus acreencias laborales ante el conflicto obrero patronal entre el accionante y el empleador; que la empresa BITCO BARRANQUILLA INTERNACIONAL TERMINAL COMPANY S.A., efectuó los correspondientes aportes pensionales al accionante hasta agosto del año en curso; que el Fondo no tiene injerencia. Solicita no tutelar el amparo.

La Empresa BITCO indica, que la tutela es improcedente porque el accionante no es beneficiario del fuero de estabilidad reforzada de acuerdo con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-003 del 8 de febrero de 2018; que dice: « Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “pre pensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximos (dentro de los 3 años siguientes), a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez edad y el número de semanas o tiempo de servicio, requerido en el régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y consolidar así su derecho a la pensión».

Agregó que de la historia laboral aportada por PORVENIR S.A., el accionante cuenta con 1.812 semanas, un capital en su cuenta de ahorro individual de $684.152.956.oo, una edad de 60 años, por lo que es evidente que ya tiene cumplido el requisito de semanas cotizadas y/ o capital necesario para pensionarse, tanto en el régimen de prima medida si se accediera a su traslado a COLPENSIONES por vía judicial como se encuentra en este momento, o si continuara en el otro régimen de ahorro individual cuando cumpla los 62 años de edad.

También indicó que la terminación de contrato de trabajo del accionante fue un acto plenamente legal, amparado en la facultad que le otorga a los empleadores el artículo 64 del CST modificado por la ley 789 de 2002, y no un acto arbitrario; de ahí que se aporta copia de la liquidación final del contrato de trabajo debidamente firmada por el accionante, en el cual se le canceló la suma de $91.174.525.oo.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, en sentencia de 25 de octubre de 2019, denegó la protección procurada, tras manifestar que de lo indicado por la Corte Constitucional el actor no se encuentra en condición prepensionable, puesto que superó de manera ostensible el cúmulo de semanas cotizadas.

De igual manera, señaló que el promotor tiene otro medio de defensa para solicitar el «reintegro», que es el objeto de la acción de tutela, y es ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; que no existe un perjuicio irremediable en virtud a que el tutelante debe únicamente cumplir la edad para gozar de una pensión, ya sea en el régimen de prima medida o en el RAIS, porque tiene cotizadas 1812 semanas; igualmente de folio 103, reposa copia de la liquidación final del contrato de trabajo con la empresa BITCO, la cual le canceló al gestor del resguardo la suma de $91.174.525 pesos, no encontrándose en una situación económica critica que amerite la protección deprecada.

Debe advertirse que de igual manera el accionante presentó demanda ordinaria laboral con el fin de que se declare a favor el traslado del régimen privado de pensiones y cesantías PORVENIR S.A., al de COLPENSIONES. V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante mediante escrito visible de folio 123, manifiesta que impugna el fallo del 25 de octubre de 2019, sin indicar o sustentar las razones.

VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pide el accionante que se le tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, en el término de 48 horas, se declare la suspensión del acto demandado (comunicación del 20 de septiembre de 2019), « ordenándose el reintegro inmediato » al mismo cargo o en uno de igual categoría, disponiendo el pago de salarios, prestaciones sociales y pago de aportes a la seguridad social.

Descendiendo al asunto que ocupa la atención, manifiesta la Sala, que ahora bien, si bien es cierto, que la petición del promotor del trámite se dirige a que se ordene el reintegro a la empresa BITCO BARRANQUILLA INTERNACIONAL TERMINAL COMPANY S.A, se le informara que aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, lo cierto es que en este caso el señor Francisco Javier Hernández López, conforme lo consideró el juez constitucional de primer grado no tiene la calidad de prepensionado, pues, ya tiene cumplidos los requisitos exigidos para ser obtener su pensión de vejez, como lo evidencia la historia laboral en la que cuenta con 1.812 semanas cotizadas, con 60 años de edad, y teniendo en cuenta la información suministrada por PORVENIR cuenta con un capital en su cuenta de ahorro individual de $684.152.956.oo; que presentó demanda ordinaria laboral de nulidad de afiliación la cual le correspondió al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de esa ciudad (rad. 2019-00345), cuya pretensión es trasladarse del fondo privado de pensiones y cesantías PORVENIR S.A., al de COLPENSIONES.

Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que el accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales; y, en consecuencia, en el término de 48 horas, se declare la suspensión del acto demandado (comunicación del 20 de septiembre de 2019), « ordenándose el reintegro inmediato » al mismo cargo o en uno de igual categoría, disponiendo el pago de salarios, prestaciones sociales y pago de aportes a la seguridad social.

También respecto a la manifestación del accionante, que tiene derecho a la garantía de la estabilidad laboral reforzada por su condición de «prepensionado», y como beneficiario del «reten social»; sobre el tema resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2016, mediante el cual se reiteró que una y otra cosa no son iguales y, en tal sentido, trajo a colación lo dispuesto en fallo T-186 de 2013, oportunidad en la cual dijo: “ Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.

Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.

En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos.

( Negrilla del texto) En ese orden, la referida Corporación explicó: […] la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional.

En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en esta oportunidad. No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.

Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral. Ahora bien, hay que manifestar que como persiste la inconformidad del proponente respecto de la decisión de reintegro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo de la empresa accionada, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.

De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que el actor exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.

En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 8