PAGE Radicación n.° 87307 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL17403-2019 Radicación n.° 87307 Acta 46 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por GLORIA AMPARO VICTORIA MOLINA y JOSÉ GUSTAVO ADOLFO ROLDÁN contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2019 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela que promovió EDILBERT BEJARANO IDROBO contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, trámite al que fueron vinculadas las partes y los intervinientes del proceso ejecutivo hipotecario con radicado n.º 2002-00432.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, así como a los principios de legalidad y prevalencia del derecho sustancial, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Señaló que el Banco Granahorrar promovió proceso ejecutivo hipotecario contra Gloria Amparo Victoria Molina, Margarita Molina López y José Gustavo Adolfo Roldan, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Doce Civil del Circuito de Cali y posteriormente al homólogo Diecisiete, último que dictó sentencia el 14 de marzo de 2018, en la que dispuso la terminación del proceso por falta de reestructuración del crédito, y condenó en costas al demandante, «quien para la fecha, era él, en virtud de la cesión del crédito efectuada por Patrimonio Autónomo Conciliarte».

Adujo que apeló la referida decisión, y la Sala Civil del Tribunal Superior de esa ciudad, en fallo de 1º de agosto de los corrientes, confirmó la providencia de primer grado pero por las razones allí consignadas. Aseveró que en el transcurso del proceso se llevaron a cabo distintas cesiones, siendo desvinculados los cedentes anteriores y quedando un crédito de vivienda entre particulares; que el juzgador de primer grado le ordenó efectuar la reestructuración del crédito y terminó el proceso; que el Tribunal criticado consideró que la aludida cesión no pudo haberse efectuado por ser un crédito con particularidades especiales, en los que la ley obliga a realizar operaciones que únicamente pueden hacerlas las entidades financieras, y que si bien la cesión tiene una validez formal, no la tiene sustancial, todo lo cual soportó con una sentencia de la Corte Constitucional, de fecha 22 de octubre de 2014, expediente D-10149.

Refirió que no se realizó una interpretación sistemática de los preceptos legales y jurisprudenciales; que la Corte Constitucional dejó claro que solo las entidades sujetas a inspección, control y vigilancia del Estado podían otorgar créditos hipotecarios en materia de vivienda, con lo que excluyó a las personas naturales para conferirlos o fungir como cesionarios de los mismos; y que la Superintendencia Financiera de Colombia, en diferentes conceptos, se ha pronunciado sobre la viabilidad de dicha cesión. Anotó que tanto en el recurso de apelación como en los alegatos de conclusión se indicó que el crédito objeto de la acción no había sido otorgado para la adquisición de vivienda, pues los suscriptores eran propietarios del inmueble desde 1963, razón por la que no era aplicable la Ley 546 de 1999; que conforme a la Superintendencia Financiera, cuando se trata de mejoramiento de vivienda, solo se hace referencia a la vivienda de interés social, sin embargo, el bien tenía un valor superior, además que el predio no podía ser destinado para actividades comerciales.

Advirtió que quedó demostrado que el crédito que se ejecuta no se otorgó para la compra o construcción de una unidad habitacional, ni es usado exclusivamente para vivienda, pues en la misma escritura de hipoteca se consignó que la casa contaba con dos locales comerciales, lo que fue corroborado en la diligencia de secuestro; que si bien todos esos argumentos fueron expuestos ante la Corporación acusada, «con la esperanza de que la suerte del proceso variara para que se restableciera el equilibrio roto con el fallo de primera instancia que generó perjuicios…, el fallo de segundo lo perjudicó aún más».

Agregó que como pretensión subsidiaria solicitó que en el evento de que se confirmará el fallo, se revocara la condena en costas, pues la Ley 546 de 1999, ni la jurisprudencia que la ha desarrollado, han indicado que se deba imponer la misma; que en la sentencia no hubo pronunciamiento sobre los argumentos encaminados a demostrar que el crédito no era de aquellos previstos en la aludida normatividad, limitándose el fallador a indicar que se debía mantener la decisión por falta de legitimación por activa; y que con todo lo anterior se le coartó el derecho a la doble instancia. Por lo anterior, pidió el amparo de los derechos fundamentales reclamados.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 30 de septiembre de 2019, la Sala de Casación Civil asumió el conocimiento, dispuso su notificación a la autoridad judicial accionada para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción y vinculó a las partes e intervinientes en el proceso No. 2002-00432. La Sala Civil del Tribunal Superior de Cali señaló que las razones por las que se confirmó el fallo de primer grado se encuentran consignadas en el mismo, por lo que se remitía a los argumentos allí expuestos; que a partir de lo dispuesto en la sentencia C-785 de 2014 de la Corte Constitucional, se concluyó que las personas naturales no podían fungir como cesionarias de los créditos hipotecarios de vivienda, por lo que el actor no estaba legitimado en la causa para demandar el pago de la obligación; que con el Decreto 3760 de 2008 el concepto de crédito de vivienda se amplió, y a pesar de la existencia de dos locales comerciales en el predio, no se discutió en el proceso que en el mismo también habita la parte demandada.

El Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Cali indicó que emitió sentencia el 14 de marzo de 2018, la que fue apelada y confirmada por el ad quem pero por distintas razones; que la inconformidad del gestor es frente a la decisión del Tribunal; y que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no ha transgredido los derechos invocados por el petente.

El Juzgado Doce Civil del Circuito de Cali adujo que conoció del juicio criticado, el que remitió a los estrados de descongestión desde marzo de 2014, por lo que se atiene a lo allí consignado. El Patrimonio Autónomo Conciliarte refirió que Alianza Fiduciaria, como vocera y administradora de ese Fideicomiso, es la titular del portafolio de cartera dentro del que se incluyó la obligación objeto de ejecución, la que fue adquirida de buena fe; que mientras fue titular de la deuda se efectuaron diferentes gestiones tendientes a obtener el arreglo, normalización o acuerdo de pago, sin que se haya obtenido una respuesta positiva de los interesados; que el accionante ha tenido la oportunidad procesal de ejercer su defensa; que en el año 2014 le cedió los derechos del crédito al peticionario, quien fue reconocido judicialmente; que el préstamo otorgado no fue para adquisición de vivienda; que la Superintendencia Financiera faculta a las personas naturales a efectuar la reestructuración, siempre y cuando los sistemas de amortización no contemplen la capitalización de intereses y se realice el trámite conforme a la Ley 546 de 1999, razón por la cual es procedente el resguardo.

Por fallo de 10 de octubre de 2019, la Sala de Casación Civil concedió el amparo al debido proceso y ordenó a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que tras dejar sin efecto la sentencia que profirió en segunda instancia el 1º de agosto de 2019, en el proceso ejecutivo hipotecario que promovió Granahorrar ( donde el actual cesionario-ejecutante es Edilbert Bejarano Idrobo ) contra Gloria Amparo Victoria Molina, Margarita Molina Gómez y José Gustavo Adolfo Roldán, «dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del correspondiente expediente, emita una nueva providencia en la que resuelva el recurso de apelación propuesto frente a la providencia que dictó el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de esa ciudad el 14 de marzo de 2018, teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en la parte motiva de este fallo».

Sustentó el amparo con las siguientes consideraciones: […],basta observar las anotadas disquisiciones del Tribunal para concluir que incurrió en el defecto que se le enrostra, porque su argumentación fue insatisfactoria en la medida en que, contrario a lo expuesto en su decisión, la posición adoptada por la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, imperante frente al particular, tiene establecido que la Ley 546 de 1999, incluidas sus modificaciones, no prohíbe que las personas naturales sean beneficiarias de cesiones de los créditos de vivienda a los que alude tal normatividad, lo que no sufre variación alguna por la emisión de la sentencia C-785/14 de la Corte Constitucional que le sirvió de soporte, pues lo único que allí dispuso esa Colegiatura fue “Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 1537 de 2012 ”.

III. IMPUGNACIÓN Los señores Gloria Amparo Victoria Molina y José Gustavo Adolfo Roldán, demandados dentro del proceso ejecutivo hipotecario con radicado n.º 2002-00432, manifestaron que «el hecho de que en su vivienda existan dos locales comerciales no implica que se trate de un crédito comercial ya que es su casa de habitación, tal y como consta en la diligencia de secuestro efectuada el 25 de agosto de 2004, los locales no convierten el crédito en comercial y por tanto se trata de un crédito de vivienda al cual se le debe aplicar la ley de vivienda y las sentencias de la Corte Constitucional […]», y anotó que «el acreedor siempre ha asumido el préstamo como un crédito de vivienda, […]».

De otra parte, luego de hacer diferentes citas doctrinales acerca de la teoría de los actos propios y de la jurisprudencia relativa al principio de la buena fe, indicaron que «las entidades que otorguen créditos de vivienda son personas jurídicas que están bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia. De allí que solo estas pueden reliquidar y reestructurar los créditos de donde se deduce que en el caso en cuestión se da la falta de legitimación por activa, ya que un particular no está facultado por la ley de vivienda para otorgar créditos de vivienda, hacer reliquidaciones ni mucho menos reestructurar el crédito lo cual implica tener el músculo financiero para esperar hasta 30 años la cancelación del crédito […] y lo más importante una persona natural no está autorizada por la ley para conceder créditos en UVR».

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante oficio del 29 de octubre del presente año, informó el cumplimiento del fallo de tutela calendado el 10 de octubre de 2019, remitiendo para tal fin copia del pronunciamiento emitido. II. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

Es pertinente recordar que frente a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, esta Corte ha estimado que ello solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando las actuaciones u omisiones de los jueces violenten en forma evidente y grosera derechos constitucionales fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

De otra parte, el artículo 29 de la Constitución Política establece que «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». Esta disposición reconoce el principio de legalidad como fundamental en el ejercicio de las actividades tanto judiciales como administrativas, y comprende la regulación que previamente delimita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los asociados, de forma tal que ninguna actuación desplegada por quienes ejerzan dichas funciones dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a procedimientos señalados en la ley y en los reglamentos.

Igualmente, el artículo 229 de la Constitución Política, garantiza el derecho a toda persona de acceder a la administración de justicia, prerrogativa que tiene íntima relación con el derecho fundamental al debido proceso y que le garantiza a los asociados acudir ante los jueces competentes en solicitud de la protección o el restablecimiento de sus derechos consagrados en la Constitución o la Ley, prerrogativa que no concluye con la simple formulación sino que debe ser real y efectiva, y que solo se logra cuando obtiene una resolución a sus pretensiones en forma imparcial y dentro de un término razonable, a través de una decisión de fondo.

En el presente asunto, el señor Edilbert Bejarano Idrobo cuestionó la determinación emitida por el Tribunal acusado de fecha 1º de agosto de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia pero con fundamento en la sentencia de la CC C-785/2014, según la cual se concluyó que las personas naturales no pueden fungir como cesionarias de los créditos hipotecarios de vivienda, por lo que el actor no estaba legitimado en la causa para demandar el pago de la obligación aquí ejecutada al no haberse podido surtir la transferencia de la titularidad del derecho.

Pues bien, al respecto es pertinente señalar que el juez plural al confirmar la determinación del juzgado, indicó que: […] teniendo en cuenta que fue una cesión y entonces advierte que esa cesión no pudo haberse dado, no pudo haberse presentado porque… estamos enfrente de un crédito hipotecario de vivienda… que tiene unas particularidades muy especiales, crédito que incluso la misma ley ordena hacer operaciones para las cuales única y exclusivamente están facultadas por su estructura financiera… las entidades financieras y digamos por extensión algunas otras entidades que mencionan las normas.

Partiendo de eso, entonces digamos operaciones como la reliquidación, operaciones como la reestructuración, no la puede hacer un particular y si no la puede hacer un particular no es que se lo pueda obligar a hacerlo sino que se debe pensar o llegar a cuestionar el acto mismo de la cesión. En ese orden de ideas, es cierto que esa cesión tiene una validez formal pero no obstante esa validez formal de esa cesión, sustancialmente no transmitió la titularidad, no se transmitió la titularidad del derecho, al no transmitirse la titularidad del derecho precisamente porque se transmitió a un particular, a este particular le hace falta a la legitimación en la causa, mire que hay una sentencia de la Corte Constitucional de fecha 22 de octubre del año 2014 expediente D-10.149… que dice: En consecuencia, cuando el artículo 38 de la ley 1537 de 2012, que es la norma demandada, esto es una sentencia C, «remite a cualquiera de las entidades a que se refiere el parágrafo del artículo 1º de la ley 546 de 1999, hace alusión precisa a ‘las entidades del sector solidario, las asociaciones mutualistas de ahorro y crédito, las cooperativas financieras, los fondos de empleados, el Fondo Nacional del Ahorro y cualesquiera otra entidad diferente de los establecimientos de crédito’», la norma hace relación a que esas, ellas solas pueden ser las acreedoras o las cesionarias del crédito, dice la misma Corte: «Al respecto es importante advertir que el artículo 1º de la Ley 546 de 1999 fue objeto de control constitucional en la Sentencia C-955 de 2000.

En aquella oportunidad la Corte fue enfática en advertir que quienes pretendan otorgar créditos de vivienda deben contar con la previa autorización del Estado, por cuanto el Legislador ‘no puede dejar en manos de cualquier persona o entidad el manejo del crédito en el delicado campo de la financiación de vivienda’». Más tarde, en la misma decisión, se anota «[c]on fundamento en lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que las entidades que otorguen créditos de vivienda deben estar sujetas al control, vigilancia e intervención del Estado, y que cualquier otra interpretación de la norma es constitucionalmente inadmisible… así… dispuso: ‘Declárase EXEQUIBLE el artículo 1 de la Ley 546 de 1999, pero en el entendido de que las entidades que otorguen créditos de vivienda deben hallarse sometidas al control, vigilancia e intervención por el Estado, y de que en los préstamos que otorguen debe garantizarse la democratización del crédito y la efectividad del derecho a una vivienda digna mediante sistemas adecuados de financiación a largo plazo.

Bajo cualquiera otra interpretación, se declara INEXEQUIBLE’». La Corte va esbozando que solo las entidades financieras pueden ser quienes otorgan crédito y no podemos decir que entonces ellas sí pueden ceder esa misma acreencia a un particular y para digamos ahondar en eso, la misma Corte en la misma decisión dice: «Así, en el caso de la sentencia C-955 de 2000, la Corte señaló expresamente que solo las entidades previamente autorizadas y sujetas a inspección, control y vigilancia del Estado pueden otorgar créditos hipotecarios en materia de vivienda.

Con lo cual, la Sala subraya esta parte, «excluyó del ordenamiento otros enunciados normativos, entre ellos el que permitiría a sujetos diferentes, por ejemplo a las personas naturales, otorgar libremente créditos hipotecarios de vivienda o fungir como cesionarias de los mismos». Mire cómo, entonces, existiendo esa decisión, digamos esa parte motiva, que si bien la Corte se inhibe de fallar en la misma sentencia, esas motivaciones que bien pueden catalogarse por obiter dicta, si bien son obiter dicta… la Sala comparte esas apreciaciones.

Entonces al no poder ser una persona natural ni otorgante del crédito hipotecario ni cesionaria del crédito hipotecario, le falta legitimación en la causa en un proceso ejecutivo hipotecario, que si bien esa falta de legitimación en la causa puede ser o debería ser analizado al inicio del proceso, bien puede analizarse posteriormente, claro al inicio estaba un banco por eso el juez no la declaró, claro después dicta una decisión que a nuestro sentir… debe llegarse a confirmar pero por las razones expuestas anteriormente, es decir, advirtiendo que la parte demandante en su calidad de cesionaria no tiene legitimación en la causa para adelantar el proceso.

Ahora, respecto al tema de la viabilidad que tienen las personas naturales para ser cesionarias de los créditos de vivienda de los que trata la Ley 546 de 1999, es menester resaltar que la Sala de Casación Civil ha insistido en que la citada ley no prohíbe que las personas naturales sean beneficiarias de cesiones de los créditos de vivienda allí referidos, y en ese sentido señaló que: En un caso similar, en el que la autoridad accionada dijo que «el artículo 24 de la ley 546 de 1999, prevé que los créditos “podrán” ser cedidos a favor de otra entidad financiera.

Y quiere decir, que no establece exclusividad frente a esta clase de entidades sino que es general», por lo que «bien puede ser a otra o una persona natural el cesionario: cesión que tendrá los mismos efectos consagrados en el artículo 1964 del C. Civil. Este fundamento para afianzar que el artículo 24 ib., no derogó ni varió los efectos de la cesión», la Sala expuso (…) la decisión adoptada no merece reproche desde la óptica ius fundamental, pues no obedeció a voluntad acomodaticia alguna, como tampoco a la apreciación contraevidente de los elementos demostrativos llevados al proceso, sino a un discernimiento razonable que se sustentó en la normatividad vigente y en las reglas de la sana crítica, por lo que las providencias en cuestión no pueden ser catalogadas como anómalas por conducto de veleidad o ligereza de quienes la emitieron (CSJ, SCT 13 de septiembre de 2012, exp. 00612-01).

En sentencia de 24 de octubre de 2011, exp. 02182-00, esta Corporación ya había manifestado que (…) no resulta viable la protección constitucional demandada, en cuanto que la decisión con la que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el auto dictado por el funcionario judicial demandado, en el sentido de aceptar a los señores…como cesionarios del crédito reclamado por la sociedad demandante, dentro de la ejecución hipotecaria instaurada contra el accionante… provino de las razonables consideraciones que se materializaron en la providencia dictada el 26 de junio de 2011…cuestión que impone señalar, entonces, que se está frente a un proceder que luce ajeno al estudio constitucional previsto en el artículo 86 de la Carta Política…Téngase en cuenta que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, tras dejar sentado que en los eventos respecto de los cuales “el crédito objeto de trasmisión se halla incorporado en un título valor, este circula con plenos efectos cambiarios por medio del endoso…Por tanto, como la autoridad judicial competente expuso los motivos para confirmar el auto que aceptó la indicada solicitud de cesión del crédito, y esas consideraciones no se muestran irrazonables o caprichosas, dicho proceder es refractario a la censura de naturaleza constitucional, reservada, como ya se ha señalado, para las actuaciones arbitrarias o eminentemente subjetivas, que lesionan en derecho fundamental al debido proceso (STC5325-2014, 2 may.

Rad. 2014-00805-00). Igualmente, precisó que la sentencia CC C-785/14 EL tribunal Constitucional, en manera alguna modificó lo dicho anteriormente, sobre la viabilidad de la cesión, toda vez que solo dispuso que se declaraba «inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 1537 de 2012 […]»; además, destacó que la cesión se adelantó durante el trámite del proceso ejecutivo y no en desarrollo del contrato del crédito de vivienda, por lo que tampoco era trascendental establecer quién era el que desplazaría al acreedor primario en el curso del litigio, máxime cuando en el presente asunto, el crédito fue ejecutado judicialmente, lo que deriva en que era improcedente que el Banco Granahorrar, que era el acreedor inicial, continuara con el desarrollo del pacto crediticio, más aún cuando el artículo 69 de la Ley 45 de 1990 dispone que «cuando en las obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas periódicas, la simple mora del deudor en la cancelación de las mismas no dará derecho al acreedor a exigir la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto en contrario.

En todo caso, cuando en desarrollo de lo previsto en este artículo el acreedor exija la devolución del total de la suma debida, no podrá restituir nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobre únicamente sobre las cuotas periódicas vencidas, aun cuando comprendan sólo intereses». En ese orden de ideas, en el presente asunto en efecto, se da una transgresión del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que se desconocieron por parte del Tribunal los precedentes jurisprudenciales emitidos sobre el tema objeto de estudio, es decir, acerca de la viabilidad de la cesión de los créditos de vivienda a personas naturales y que se encuentran establecidos en la Ley 546 de 1999, por lo que al no ser observados los mismos por parte del juez colegiado, debía en efecto, concederse el amparo, con el fin de ordenar al Tribunal que efectuara el estudio pertinente, situación que conlleva a esta Sala de la Corte a compartir los argumentos expuestos por la homóloga Sala de Casación Civil para otorgar la protección requerida.

Bajo la anterior situación, es menester confirmar la providencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-12 V.00