CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 63531 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL17382-2015 Radicación nº.63531 Acta 44 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 30 de octubre de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró Luis Eduardo Pérez Fernández, actuando como agente oficioso del señor Fabio Pérez, en su contra y en la del Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares- Dirección General de Sanidad Militar, Subdirección Técnica y de Gestión GAVD., trámite al que se vinculó a la Nueva EPS.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos: Que el señor Fabio Pérez tiene 80 años de edad, fue profesor de la Escuela de Oficiales Marco Fidel Suárez de Cali durante cerca de 25 años, haciéndose usuario de los servicios de salud del SSFFMM; sin embargo desde el año 1991, se encuentra adscrito al Régimen Contributivo de salud como afiliado a la Nueva E.P.S., entidad que le ha brindado el servicio requerido de forma eficiente, oportuna y con calidad.

Que en el mes de abril de 2011, a través de la Nueva E.P.S., fue sometido a trasplante de riñón en la Clínica Fundación Valle de Lili, en donde actualmente sigue el protocolo de postrasplante por parte del equipo médico profesional que lo ha tratado durante más de quince años; que dicha entidad le ha venido prestando servicios adicionales requeridos, pues padeció de un accidente cerebro vascular y un cuadro de diabetes e hipertensión severas que le han generado discapacidad motriz y del habla notables.

Que no ha hecho uso de los servicios médicos del Régimen de Excepción de las Fuerzas Militares ya que estos son deficientes y el establecimiento de Sanidad Militar al que se encuentra adscrito no cuenta con las condiciones mínimas de movilidad para la atención a personas con discapacidad; que el día 23 de septiembre del presente año, recibió comunicado No. 395654 en el que se le informó acerca de la «activación de afiliación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares», toda vez que en el año 2014, el Director de Sanidad Militar autorizó la suspensión de este servicio de la salud para que pudiese continuar afiliado a la Nueva E.P.S. Por lo anterior, el señor Luis Eduardo Pérez Fernández, en su calidad de agente oficioso de Fabio Pérez, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, y a la seguridad social de su padre, y en consecuencia se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar – Subdirección Técnica y de Gestión a: «i) suspender de manera definitiva la prestación de los servicios de salud a su padre, ii) garantizar de forma inmediata la continuidad en el suministro de medicamentos requeridos, iii) no someter a su padre a trámites administrativos injustificados, y iv) no condicionar en forma alguna la suspensión de los servicios de salud en el SSFFMM por medio de trámites internos»; asimismo pidió como medida provisional ordenar a la citada entidad que «suspenda de manera definitiva la prestación de los servicios de salud, para que de esta manera sean restablecidos y sigan siendo prestados por la Nueva E.P.S.».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de octubre de 2015, el Tribunal Superior de Cali avocó conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas, y dispuso posteriormente la vinculación de la Nueva E.P.S., como quiera que podía verse afectada con la decisión que se tome, para que hicieran uso del derecho de defensa, así como concedió la medida provisional solicitada y ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar – Subdirección Técnica y de Gestión GAVD-, «suspenda de manera provisional la activación de afiliación del señor Fabio Pérez en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, hasta tanto se tome decisión en esta instancia (…)».

El Director General de Sanidad Militar, manifestó que el Subsistema de Salud de las FFMMM y de la Policía Nacional corresponde a un régimen excepcional de salud de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993; que la Ley 352 de 1997, que rige para este régimen de excepción establece en su artículo 19 las dos clases de afiliados, entre las cuales se encuentran «los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión (…)», la misma norma en su artículo 4° establece la obligatoriedad de afiliación de todas las personas enunciadas en el artículo 19.

Afirmó que el accionante es cotizante obligatorio en este subsistema de salud, en calidad de especial segundo pensionado, además pone de presente que el señor Fabio Pérez estaría incurso en multiafiliación al estar afiliado a la Nueva E.P.S. y a su vez a este subsistema de salud, situación que es sancionable por la superintendencia de salud, por lo cual es procedente que continúe afiliado en este subsistema de salud de las Fuerzas Militares.

Por sentencia del 30 de octubre de 2015, el Tribunal concedió el amparo solicitado y ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar – Subdirección Técnica y de Gestión – GAVD- que «en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a la desafiliación del señor Fabio Pérez, quien figura como afiliado cotizante en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para que, dentro del mismo término, proceda a emitir certificación con destino a la Nueva EP.S., en la que conste el retiro del régimen de excepción al cual pertenecía», así como ordenar a la Nueva EP.S. «continuar con la prestación de los servicios de salud (…)», al considerar que «la posición asumida por la Dirección de Sanidad Militar, no es más que la muestra de una postura exegética de la normativa que regula la afiliación al régimen excepcional, dejando de lado las particulares circunstancias por las que el accionante está solicitando la desafiliación a ese sistema de su padre (…)», y advirtió que «si bien el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, consagra que “las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en salud como cotizantes o beneficiarios” de manera alguna ello significa que tenga que permanecer obligatoriamente afiliado a aquél, máxime cuando ha manifestado su deseo de ser desafiliado para que sus servicios de salud los garantice la Nueva E.P.S., ante la falta de atención, de los trámites que hacen lenta la respuesta a las necesidades del paciente por parte de Sanidad Militar, cumpliéndose así con el precedente jurisprudencial atinente al derecho a libertad de escogencia de Entidad Promotora de Salud, (…)».

III. IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad Militar reiteró lo dicho en su escrito de contestación de tutela. IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política.

La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso. Esta Sala en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Constitución Política, precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.

En el presente caso, se observa que el señor Fabio Pérez es cotizante obligatorio en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en calidad de «especial segundo pensionado», por lo que de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley 352 de 1997 es afiliado obligatorio al referido sistema de salud, y que a pesar de ello ha recibió atención por parte de la Nueva EPS.

Así las cosas y dada la calidad de cotizante obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares que tiene el actor no podía la Dirección de Sanidad acceder a su desafiliación pues como lo prevé el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, ello no es posible según los siguientes términos: Para efectos de evitar el pago de doble cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentran excepcionadas por la ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social como cotizantes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para el efecto defina el Ministerio de Salud.

Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.

Ahora, tal como lo señaló el Tribunal Superior de Cali de no accederse a la súplica, se pondría en riesgo la debida atención que requiere el actor, dadas sus circunstancias especiales de salud, no obstante, la orden impartida, deberá modificarse, en el sentido de ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar asumir de manera INMEDIATA las prestaciones asistenciales del accionante, y garantizar su salud y seguridad social, brindándole los tratamientos y procedimientos médicos que venía suministrando la EPS, lo anterior, conforme a lo dicho en la parte motiva, esto es, la obligación del actor como cotizante al sistema especial de las fuerzas militares y como consecuencia la desvinculación a la Nueva EPS.

Aunado a lo anterior, se hace necesario aclarar que el deber por parte de la accionada, no es la de afiliar o activar al accionante, pues él nunca ha dejado de pertenecer al régimen de excepción, así que la orden emitida es la de asumir por parte de la accionada, las prestaciones asistenciales del actor, de manera inmediata. Por lo anterior, se hace necesario modificar la orden impuesta y para ello, la Dirección General de Sanidad Militar, deberá hacerse cargo de manera INMEDIATA de las prestaciones asistenciales del accionante y asimismo suministrarle todos los implementos, equipos, instrumentos y medicamentos que requiera para el tratamiento de su enfermedad.

En estos términos se modificará la orden de tutela. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela impugnado, en consecuencia ORDENAR que la Dirección de Sanidad Militar, deberá hacerse cargo de manera INMEDIATA de las prestaciones asistenciales del accionante y asimismo suministrarle todos los implementos, equipos, instrumentos y medicamentos que requiera para el tratamiento de su enfermedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10