República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 63587 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL17338-2015 Radicación n° 63587 Acta n° 44 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) Decide la Corte la impugnación formulada por WILSON LAVERDE SOTO contra el fallo de 27 de octubre de 2015, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el trámite de la tutela que adelantó contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-.

ANTECEDENTES El accionante aspiró que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso al ejercicio de cargos públicos y debido proceso, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Aseveró que era funcionario del INPEC desde hace más de 15 años; que por Convocatoria No. 322 de 2014 la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a concurso de ascenso para los cargos de Inspector e Inspector Jefe, regulada a través del Acuerdo No. 526 del 25 de septiembre de 2014; que superó todas las etapas pero en la prueba psicofísica resultó no apto por obesidad y fue excluido del concurso; decisión contra la que presentó reclamación pero la respuesta fue insatisfactoria.

A su juicio, la exclusión del proceso por su enfermedad de obesidad vulneraba sus derechos pues le estaban dando un trato discriminatorio que afectaba su dignidad humana. Señaló que no se tuvo en cuenta que llevaba prestando los servicios a la entidad desde hace más de 15 años y siempre había estado en óptimas condiciones; que tampoco estudiaron el documento que allegó, suscrito por Positiva Compañía de Seguros, en el cual constaba que periódicamente se le habían practicado exámenes y siempre tuvo buenos resultados.

También recalcó que la inhabilidad que se alegaba en su caso estaba establecida en el Profesiograma para ser Dragoneante y él aspiraba a Inspector. Por lo anterior, solicitó que se ordenara a la CNSC que dejara sin efecto el acto administrativo que lo calificó como no apto y, en consecuencia, se emitiera uno que lo aceptara. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira por auto del 14 de octubre de 2014, admitió la queja, vinculó a Positiva Compañía de Seguros y ordenó la notificación a las entidades accionadas.

La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó la improcedencia del amparo dado su carácter residual y subsidiario, pues el actor pretendía contrariar las reglas encargadas del proceso de selección, Acuerdo 526 de 2014, y para ello debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Reseñó el trámite y las reglas de la convocatoria y enfatizó que la prueba psicofísica tenía el carácter de eliminatorio; además señaló que para los empleos de Inspector e Inspector Jefe estaba contemplado el Profesiograma en la Resolución No. 003360 del 11 de agosto de 2011.

La Escuela Superior de Administración Pública ESAP manifestó que la convocatoria era la norma que fijaba los alcances y lineamientos del concurso, por lo que el actor al participar en ella aceptaba todas las condiciones de la misma. Recalcó que el accionante no tenía un derecho consolidado sino una mera expectativa. Positiva Compañía de Seguros manifestó que su participación solo se dio en el examen ocupacional que le realizó a Laverde Soto y que el mismo no constituía un acto administrativo.

Que no vulneró derechos fundamentales y por ello solicitó la desvinculación de la acción. El INPEC señaló que la convocatoria se regía por pruebas clasificatorias y eliminatorias, que si el empleador no superaba alguna lo único que procedía era su expulsión del concurso, lo que no atentaba contra las garantías constitucionales. Por fallo del 27 de octubre de 2015, el Tribunal negó el amparo.

Revisó la Resolución No. 002769 del 21 de agosto de 2014 que adoptó el Profesiograma y Perfil Profesiográfico para los empleos de Inspector e Inspector Jefe, junto con el documento de inhabilidades médicas, que en su anexo 5 contemplaba entre ellas la obesidad de la persona, enfermedad que padecía el actor, tal como constaba en su historia clínica, y por lo que consideró que dadas las anteriores circunstancias era válida la calificación de no apto que se le dio a Laverde Soto, dado que la inhabilidad referida tenía su justificación en que « las labores y funciones a desarrollar exigen a los servidores unas inhabilidades físicas que les permitan garantizar la seguridad, custodia y vigilancia de los internos en los centros de detención, así como la realización de actividades deportivas que impliquen capacidades motoras y físicas, que una persona que presente obesidad no podrá asumir sin la supervisión de los profesionales pertinentes, pues de lo contrario no solo pondría en peligro su salud, al presentar complicaciones respiratorias y cardiovasculares, sino donde preste el servicio, al impedirle sus condiciones físicas una respuesta inmediata a una posible contingencia que requiere más agilidad en sus reacciones».

Por último precisó que la exclusión de la convocatoria no generaba consecuencias laborales en contra del accionante pues el acto administrativo declaró su inhabilidad para continuar en el proceso de ascenso pero no una descalificación para el cargo que ocupaba. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó; manifestó que no se estudió la racionalidad o no del requisito de la prueba psicofísica e insistió que su situación era un ejemplo de discriminación. CONSIDERACIONES El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Dicha exigencia constitucional implica, a su vez, el respecto de las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

Descendiendo al caso sub lite, el accionante pretende que se le ordene a la entidad accionada que lo califique como aspirante apto para continuar en la convocatoria de ascenso para los cargos de Inspector e Inspector jefe, pues fue excluido de la misma, debido a que el examen psicofísico señaló que tenía obesidad y fue declarado no apto por la existencia de inhabilidades médicas.

Así las cosas, se extrae del Acuerdo 526 de 2014, norma que rige la convocatoria, que para optar por las vacantes ofrecidas, era necesario completar satisfactoriamente todos los procesos, incluidos los exámenes médicos, de allí que deban usarse los mecanismos judiciales pertinentes, si a juicio del actor las pruebas realizadas, que culminaron con su exclusión del concurso no fueron adecuadas.

Como en el presente asunto, la discusión versa sobre el acto administrativo que determinó su exclusión, se reitera, por presentar inhabilidades médicas, condiciones que le impiden el desempeño del cargo según las reglas de la convocatoria, no es la acción de tutela el medio idóneo, sino que corresponde establecerlo mediante las acciones contenciosas administrativas con las que cuenta en defensa de sus derechos, por lo que es evidente la improcedencia de la queja, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Lo anterior, al margen de que se considere o no la obesidad como un criterio objetivo de selección. No debe olvidarse que la acción de tutela no fue constituida como instancia adicional para suplir controversias que deben adelantarse a través del trámite respectivo ante la autoridad administrativa correspondiente, máxime cuando, tal como ocurre en el presente caso, el interesado puede acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir los actos proferidos en el trámite del concurso.

Las anteriores consideraciones conllevan a confirmar la decisión de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 9