CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63665 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL17330-2015 Radicación n° 63665 Acta nº 114 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JORGE HERNANDO URICOECHEA CASTRO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de noviembre de 2015, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la EPS SANITAS y la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, la cual se hizo extensiva a la de SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, al GRUPO ÉXITO y a la COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS.

I.

ANTECEDENTES El accionante adelantó la presente acción con fundamento en los siguientes hechos: Que por Resolución No. 839 de 1970, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció asignación mensual de retiro con cargo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; que el Grupo Éxito, a partir del 1º de septiembre de 2006, le concedió pensión de jubilación; que desde abril de 1995 está afiliado a la EPS Sanitas y tiene un plan complementario de salud con Colsanitas.

Que mediante comunicación GRO-8685 del 18 de noviembre de 2014, la EPS Sanitas le informó que posiblemente estaba en múltiple afiliación, lo cual fundó en las validaciones realizadas por el Ministerio de Salud a través del Fosyga, por lo que lo requirieron para certificara su vinculación al régimen especial. Que en virtud de lo anterior, el 11 de diciembre de 2014 presentó derecho de petición a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, para que suspendieran la afiliación o lo retiraran, pues aspira continuar afiliado a la EPS referida, pero el 22 del mismo mes se le negó la desafiliación; que el 30 siguiente reiteró su solicitud a Sanitas EPS y el 21 de enero de 2015 ante la Dirección de Sanidad, ocasión en la que destacó los beneficios de la medicina prepagada, como que no necesita intermediación para el acceso a especialistas, los tiempos de atención, desplazamientos, entre otros; que dado a que cuenta 83 años de edad y a que padece «diabetes mellitus y asma», es necesario mantener su afiliación a la EPS pues lo contrario afectaría su estado de salud; que pese a que la entidad pública le autorizó el 4 de febrero de ese año la suspensión de la afiliación, el 17 de septiembre siguiente notificó su activación y ello le impidió continuar recibiendo los servicios en el régimen general.

En su criterio, el servicio prestado a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no es oportuno y de calidad, además de que lleva 20 años bajo la atención de la EPS Sanitas, lo que genera traumatismos y demoras en los tratamientos que lleva, máxime que recientemente se le diagnosticó cáncer de próstata, por lo que estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la protección de la tercera edad.

Por lo anterior, solicitó que se ordenara a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional la suspensión de la afiliación al Subsistema de las Fuerzas Militares y a la EPS Sanitas, que active su afiliación y «garantice la prestación de los servicios de manera inmediata, entregándole las autorizaciones para los exámenes médicos necesarios y se realice los tratamientos ordenados por el médico tratante» y prevenir a la parte demandada para en ningún caso incurran en las acciones que dieron mérito a la presente acción. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 20 de octubre de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción, vinculó a los atrás descritos, ordenó la notificación y el traslado correspondiente (folio 38). La Dirección General de Sanidad Militar informó que el actor estaba incurso en multiafiliación y por ello era necesario mantenerlo en el Subsistema, so pena de sufrir una sanción por parte de la Superintendencia Nacional de Salud; que para mayor veracidad consultó al Ministerio de Salud, el cual por Oficio No. 201511201046761, del 17 de junio de 2015, conceptuó que «las personas que gozan de asignación de retiro o pensión de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, son consideradas por las normas regulatorias de ese régimen de excepción como afiliados obligatorios al mismo, no sería claro como podrían ser desafiliados del régimen exceptuado, pues (…) estas personas no pueden estar afiliados al SGSSS a través de una EPS» (folios 52 y 53).

Almacenes Éxito S.A. destacó que el actor cuenta con otros mecanismos para resolver la controversia aquí planteada, sin que se hubiese demostrado un perjuicio irremediable e indicó que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados (folios 61 a 66). La EPS Sanitas señaló que el actor no tiene novedades en su afiliación y que registra autorizaciones de distintos servicios ordenados por los médicos tratantes, por lo que solicitó la desvinculación del trámite dado que no ha transgredido garantías superiores (folio 93).

Colsanitas refirió que el accionante está vinculado a la compañía mediante contrato familiar de servicios de medicina prepagada, plan integral No. 1653-571-1, desde el 1º de enero de 1996 y que ha prestado todos los servicios que aquél ha requerido (folio 106). Mediante sentencia del 3 de noviembre de 2015, el juez de primer grado negó el amparo tras advertir que es obligatoria la afiliación al Subsistema de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de conformidad con lo consagrado en la Ley 352 de 1997.

En cuanto a la petición de mantenerlo activo en la EPS Sanitas, adujo que el actor gozaba de tal estado, por lo que no era necesaria la intervención tutelar (folios 123 a 130). III. IMPUGNACIÓN La parte accionante reiteró lo expuesto en el escrito inicial y sostuvo que el Tribunal no observó la situación especial en la que vive, dado que es una persona de la tercera edad, padece enfermedades catastróficas «potencialmente mortales» y hace 20 años recibe atención en condiciones óptimas por parte de la EPS Sanitas, por lo que es imperativo definir su afiliación a esta última, pues de no brindarse solución estaría expuesto a una múltiple afiliación que pondría en riesgo su derecho a la vida (folios 141 a 143).

IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso.

Esta Sala en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Constitución Política precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.

En el presente asunto está acreditado que el actor recibió asignación básica mensual de retiro mediante Resolución No. 839 de 1970 y por ello está vinculado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, hecho que le da la calidad de afiliado obligatorio en los precisos términos del numeral 3º del artículo 19 de la Ley 352 de 1997. Ahora bien, pese a lo anterior y según el informe rendido por la Entidad Promotora de Salud Sanitas, igualmente ha estado vinculado al régimen contributivo general pues viene recibiendo atención en salud por parte de aquélla entidad desde el 2 de septiembre de 2002 y además mantiene un vínculo contractual con la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. desde el 1º de enero de 1996, vínculos que según las referidas entidades, todavía están vigentes.

Lo anterior impone precisar que dada la referida calidad de cotizante obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares que tiene el actor, no podía la Dirección de Sanidad acceder a su desafiliación, tal como se extrae del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, que en su tenor indica: Para efectos de evitar el pago de doble cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentran excepcionadas por la ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social como cotizantes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para el efecto defina el Ministerio de Salud.

Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.

Se suma a lo indicado, que el accionante tampoco podía estar afiliado concomitantemente en una EPS del régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, pues si bien existe una obligación legal de cotización en cabeza del empleador que reconoció la pensión de jubilación, la misma tiene una destinación específica hacia el Fosyga y justamente por tal razón los servicios asistenciales deben estar a cargo, exclusivamente, de las entidades que componen el régimen exceptuado.

Ahora, anota la Sala que el caso del actor tiene una importante particularidad, y es que ninguna de las entidades ha procedido a su desafiliación, tal como se indició al inicio. En ese orden de ideas, como quiera que la aspiración del actor deviene improcedente, esto es suspender su afiliación al régimen exceptuado y que se conserve su afiliación en el general, además de ser el único que activó esta segunda instancia constitucional, la Corte deberá confirmar el fallo impugnado.

Al punto, la Sala estima pertinente destacar que las entidades implicadas en este asunto tienen la obligación constitucional y legal de cumplir lo consagrado en el ordenamiento jurídico. Además, enfatiza la Corte, tal como lo adoctrinó en la sentencia CSJ STL13839, 7 oct. 2015, que el deber de los entes que conforman el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares «no es la de afiliar o activar al accionante, pues él nunca ha dejado de pertenecer al régimen de excepción», de modo que es conveniente advertir que dentro de los trámites de resolución de la multiafiliación del actor, en todo caso éste no puede ver comprometido su derecho fundamental a la salud, el cual se insiste, estará a cargo del subsistema exceptuado referido.

En los anteriores términos se confirmará la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10