Radicación n.° 70743 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL1733-2017 Radicación 70743 Acta Nº 04 Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante contra la sentencia emitida por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI dentro de la acción de tutela promovida contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, ESCUELA DE OFICIALES DEL EJÉRCITO JOSÉ MARÍA CÓRDOVA, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el HOSPITAL MILITAR.

I.

ANTECEDENTES El señor Raúl Felipe Rivadeneira Martínez a través de su procurador judicial, instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, integridad personal, igualdad, a la personalidad jurídica, honor, intimidad, honra, petición, libertad de locomoción y residencia, trabajo, debido proceso, protección especial a los disminuidos, capacitación, mínimo vital y móvil, estabilidad laboral reforzada, vida digna y dignidad humana presuntamente vulnerados por el extremo accionado.

El juez primigenio sintetizó los hechos de la demanda de tutela así: Declara el accionante que ingreso (sic) a la Escuela de Cadetes General José María Córdoba (sic) el 10 de enero de 2009, en perfectas condiciones de salud a fin de adelantar el curso de oficial del ejército, en esa fecha inició el curso. En el mes de marzo de la misma anualidad y habiendo cumplido con el lleno de todos los requisitos para ascender a sub teniente del ejército nacional (sic), le empezó un dolor abdominal fuerte a finales de marzo y comienzo (sic) de abril, razón por la cual iba todos los días al dispensario de la escuela (Unidad de atención médica).

El 15 de abril de 2012, después de practicarle unos exámenes le informan que tiene un tumor en su testículo derecho, lo llevaron de carácter urgente a cirugía en la que le extraen el tumor junto con el testículo derecho. Con avance metástasis hacia el abdomen por lo que deciden cuatro ciclos de quimioterapia ya que el tumor o la masa del abdomen, distinta a la extraída con el testículo, era muy grande para ser operada de acuerdo con el concepto médico.

Antes de empezar las quimioterapias estuvo en la escuela donde fue llamado por el comandante de la compañía Simón Bolívar a la cual pertenecía en ese entonces, el que le informa que no asciende, que reclame la plata que dio a sus diplomas y que se recupere. Una semana antes a la ceremonia empezó las quimioterapias, se quedaba en el dispensario de la escuela militar donde lo llevaban al hospital militar a las 5:00 am y salía a las 5:00 pm, no lo dejaron asistir a la ceremonia de ascenso a sub teniente.

Terminó las quimioterapias en septiembre de 2012, observando los médicos que el tumor se redujo para poder realizar la siguiente cirugía a la cual le es practicada «LINFACETOMIA RETROPERITONEAL» que fue exitosa. El 13 de abril de 2013 le piden que presente la documentación para ascenso, y así lo hace ante la oficina correspondiente, lleno (sic) todo (sic) los requisitos para el ascenso que no se le concedió. Fue objeto de junta médica militar y su revisión le señala una disminución de su capacidad laboral en un porcentaje del 16% y lo declaran no apto para laborar.

Mediante resolución No 0344 del 12 de noviembre de 2015, el director de la escuela militar de cadetes (sic) José María Córdova ordenó la pérdida de calidad de estudiante y en resolución 0046 de 2016 le niega recurso de reposición del acto administrativo que decide la pérdida de la calidad de alumno alférez, condición esta inexplicable porque ya no era alumno sino oficial.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 8 de noviembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar al extremo accionado, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. La Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2016, amparó solo el derecho fundamental a la salud del señor Rivadeneira Martínez, ordenando a la Dirección Nacional de Sanidad y a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova, realizar las gestiones pertinentes para que restablezca de manera inmediata y, por el tiempo que sea necesario, la prestación de la atención médica requerida para el tratamiento del ex estudiante; igualmente ordenó la desvinculación de los demás accionados.

Precisó el juez de tutela que el problema jurídico a resolver correspondía a determinar si la Escuela Militar accionada había vulnerado los derechos fundamentales del petente al desvincularlo de la institución educativa por ser declarado no apto por la Junta Médica Laboral y haberlo retirado del servicio médico y finalmente, si había lugar al pago de los derechos laborales.

Así las cosas, luego de abordar los temas relacionados con la autonomía de las escuelas de formación pertenecientes a las Fuerzas Armadas, la estabilidad laboral reforzada y el derecho a la salud, concluyó que: […] los actos administrativos que suspendieron y finalmente ordenaron la pérdida de calidad de estudiante y de (sic) cupo del Alférez accionante, que (sic) en principio están acordes con las normas legales y los reglamentos de la Escuela Militar, toda vez que la accionada aplicó los reglamentos, respetó el debido proceso, por lo que en ningún caso están amenazados derechos fundamentales como el de la vida, derecho de igualdad, pues, aquellos ordenamientos generales y particulares se aplicar (sic) por igual a todos los que tiene la condición de estudiantes, (…) porque se itera, el actor no es trabajador de la entidad, tiene la condición de estudiante que está recibiendo formación para la vida militar.

(…) No obstante, de no haber solicitado el accionante derecho a la salud, en vista que el ex estudiante está llevando un tratamiento oncológico, se ampara el derecho a la salud del actor y, en consecuencia, se ordena a la Dirección Nacional de Sanidad y a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova, que, (…) realice las gestiones pertinentes para que se restablezca de manera inmediata y, por el tiempo que sea necesario, la prestación de atención médica requerida para el tratamiento requerido por el ex estudiante RAUL FELIPE RIVADANEIRA MARTINEZ (sic) […] IMPUGNACIÓN Raúl Felipe Rivadeneira Martínez a través de su procurador judicial, impugnó la decisión proferida por el juez de primer grado.

Aseveró que el Juez de tutela «se equivoca en sus consideraciones, pues en ningún momento tuvo en cuenta el caso particular, sino, que simplemente se limitó a exponer sus razones para situaciones generales, dejando de lado el ejercicio de juez constitucional», por lo que solicitó que no solo se amparara el derecho a la salud, sino que se acceda a todo el petitum por tratarse de una persona que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y con los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que lo que pretende el accionante además de la protección del derecho constitucional fundamental a la salud considerado vulnerado por el extremo accionado, es que se deje sin efecto todo acto administrativo proveniente de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova y en consecuencia, se ordene su reincorporación con el mismo grado y antigüedad de sus compañeros de curso, junto con el pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Pues bien, desde ya se advierte la confirmación de la providencia impugnada, en atención a que la reincorporación al curso adelantado por el accionante en la Escuela de Cadetes José María Córdova, con el consecuente pago de la indemnización y demás acreencias que reclamó desde el escrito genitor, entrañan un debate en torno a la legalidad de las decisiones administrativas a través de las cuales se suspendió y finalmente se ordenó la pérdida de la calidad de estudiante y del cupo en la Institución Militar, concluyéndose que tal asunto debe ser dirimido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante el ejercicio de las acciones correspondientes y que, según se infiere de la documental aportada no ha sido agotada, lo que deviene en la improcedencia de la presente acción, según lo consagrado en el num. 1º del art. 6º del D. 2591/1991.

Así las cosas es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, pues de los hechos expuestos en el escrito primigenio, se extrae que Raúl Felipe Rivadeneira procura obtener, a través de este excepcional medio, que se le reincorpore con el mismo grado y antigüedad de sus compañeros de curso de la Escuela Militar José María Córdova, al considerar que goza de una estabilidad laboral reforzada en razón a la enfermedad que padece; no obstante lo anterior, se itera, es claro para esta Sala que el actor cuenta con otros mecanismos para debatir la legalidad de su retiro, su eventual reincorporación y el reconocimiento de las prerrogativas económicas que le puedan corresponder conforme a su especial situación, controversia que indiscutiblemente debe exhibir ante el juez natural, quien es el que ostenta la competencia para decidir sobre tales derechos.

Sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10