República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 63639 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL17315-2015 Radicación n° 63639 Acta 44 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación presentada por JUAN MAURICIO BARRETO GUZMÁN contra el fallo proferido el 26 de octubre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundó su petición de amparo en los siguientes hechos: Que se inscribió en la Convocatoria No. 322 de 2014 para el ascenso de suboficiales del INPEC, que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil; que la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. – Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS, que es de naturaleza privada, valoró su estado de salud y determinó: «Examen médico - resultado: No apto;

Examen médico – observación: Alteración de la estereopsis; Personalidad: Ajustado». Que el Decreto 407 de1994 dispone que debe ser pública la entidad que practique tales procedimientos, pues así se garantiza «mayor transparencia, imparcialidad y respeto a las decisiones jurisprudenciales»; que como no estaba de acuerdo con el referido dictamen, acudió a la especialista en oftalmología de su EPS Coomeva, la cual tras realizar el «test de titmus» concluyó que no padece tal enfermedad, dado que se obtuvo «‘40 seg de arco …’», de allí que pueda desempeñarse «en cualquier trabajo» y especialmente continuar en el concurso; que así mismo, el 27 de noviembre de 2014, el especialista en salud ocupacional de la entidad declaró su aptitud para el trabajo, de modo que si es cierto lo que ahora se le atribuye, tuvo que ocurrir con posterioridad, lo cual niega y cuestiona que «para unas cosas al interior de la Institución sí me encuentro apto, y al momento de aspirar al curso de ascenso de suboficiales (…) no soy apto porque presento patología visual».

Que la confusión radica en que se aplicó el «documento de inhabilidades médicas versión dos», que solo hace mención a quienes aspiran a ingresar por primera vez al INPEC y no a los que, como él, llevan más de 15 años al servicio de tal entidad, pues se posesionó como dragoneante el 26 de octubre de 1996, y tampoco atañen a los que aspiran al grado de Suboficial – Inspector; que en caso de considerar que es cierto el diagnóstico, la referida contrariedad adquiere mayor evidencia pues como lleva años trabajando, su cuerpo no ostenta la «calidad del 100 %» que tenía a los 21 años, cuando empezó sus labores, lo que conlleva un trato discriminatorio, pues quienes ostentan cargos como «Teniente, Capitán o Comandante Superior», que requieren experiencia de 17 años, «en realidad todos usan gafas, todos llevan más de 20 años en el servicio»; que de acuerdo al «Código de Enfermedades CIE10», la alteración estereopsis «no se encuentra catalogada como una enfermedad», por lo que menos aún puede ser una inhabilidad.

Que desde que trabaja en la precitada entidad ha ejercido varios cargos y satisfecho lo preceptuado en el Manual de Funciones y Competencias Laborales, sin registrar eventos por medicina laboral; que la patología diagnosticada «no ha sido una restricción para mi vida personal y laboral», y aunque genera inhabilidad «para el desarrollo de labores operativas, en relación con las labores administrativas de estos cargos y/o cargos superiores», lo cierto es que no se hace mención a que afecte las funciones del cargo al que se inscribió; que tras estudiar en internet las características de la enfermedad, concluyó que no tiene la entidad para ser considerado no apto; que prueba de lo anterior es que ni la EPS ni la ARL han indicado la anomalía visual, así como el hecho de que cursó y aprobó «la acción de formación avanzado trabajo seguro en alturas (sic)», certificado por el SENA el 11 de mayo de 2015 y le otorgaron licencia de conducción en el 2012, sin ningún inconveniente.

Que en la calificación no se precisa el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que hace presumir que es del 100% y por tanto estima conveniente asistir a la ARL para iniciar el trámite de la pensión de invalidez; que la obligación de asumir los costos de los exámenes médicos realizados por SIPLAS están en cabeza del INPEC como empleador, en virtud de lo consignado en la Resolución No. 2769 de 2014.

Que el 24 de septiembre de 2015 presentó derecho de petición ante la CNSC con fundamento en lo atrás narrado, pero el 6 de octubre siguiente, la ESAP mantuvo la decisión con argumentos que «no son claros, precisos, concisas (sic) y de fondo, atendiendo a que sus respuestas son ambiguas y sin ningún sentido normativo», pues mencionó trastornos depresivos que nada tienen que ver con lo discutido y no se resuelven todos los puntos planteados, por lo que se desconoció «por completo» la Ley 1755 de 2015; que la CNSC no cumplió su función de vigilancia pues dejó de hacer las «acciones de verificación y control de gestión», lo que la llevó a no aplicar la «reglamentación penitenciaria y carcelaria» sino «normatividades generales», sin tener en cuenta que pertenecen a un régimen especial.

Que como no puede «controvertir ni reparar errores de la praxis médica», se le vulnera el principio de la doble instancia; que el Acuerdo 526 del 25 de septiembre de 2015, que reglamentó la convocatoria, contiene «vicios, nulidades y errores», pues está «en contravía del Decreto 407 de 1994»; Estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al de petición, al trabajo, al debido proceso, al acceso «a documentos» y cargos públicos, así como los principios de doble instancia, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, por lo que solicitó que se ordenara a la CNSC, a la ESAP y al INPEC tener en cuenta el diagnóstico proferido por la EPS Coomeva y se corrija el resultado obtenido por SIPLAS, o repetir el examen de optometría pero en una entidad pública, de manera que lo determinen como apto y «así poder continuar con el proceso de incorporación al curso de ascenso a suboficiales»; que la ESAP le brinde contestación «clara, precisa, concisa y de fondo» a lo pedido y «no dar aplicabilidad» al Acuerdo No. 526 de 2014.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de octubre de 2015, el Tribunal Superior de Medellín admitió la acción, vinculó a los atrás descritos, ordenó a la CNSC publicar en su página web el presente trámite constitucional, dispuso su notificación y traslado correspondiente (folios 40 y 41). El Instituto Nacional, Penitenciario y Carcelario explicó que mediante Acuerdo 526 de 2014 se dispuso que la prueba psicofísica tiene carácter eliminatorio y se concreta en la exclusión del participante que no resulte apto, reglamentación que no atenta contra los derechos fundamentales de los aspirantes y por ende no puede ser modificada por esta vía constitucional (folios 45 y 46).

La Comisión Nacional del Servicio Civil destacó el carácter subsidiario de esta acción, que la hace inviable para controvertir las reglas de la convocatoria materia de debate; que oportunamente el actor reclamó la determinación de la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. – Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS, lo cual fue atendido el 6 de octubre de 2015, mediante acto que negó las pretensiones y confirmó la declaración de no apto; que la convocatoria 322 de 2014 es controlada por el Acuerdo 526 de 2014, al cual debe sujetarse el accionante (folios 47 a 55).

La Escuela Superior de Administración Pública indicó que el dictamen criticado por el actor no atenta contra sus derechos fundamentales, pues fue proferido bajo el mismo criterio aplicado a todos los aspirantes; que la obligación contraída con la CNSC termina hasta la prueba psicofísica, dentro de lo cual contestó debidamente la reclamación del accionante y en los términos de la reglamentación del concurso (folios 64 a 67).

Por sentencia del 26 de octubre de 2015, el Tribunal destacó las consideraciones expuestas en la sentencia T-800A de 2011, la cual puntualizó que «las reglas señaladas en cada convocatoria son las leyes del concurso y deben ser acatadas expresamente por la entidad organizadora que las esté ejecutando y sus participantes», a partir de la cual advirtió que el artículo 10 del Acuerdo 526 de 2014, establece como causal de exclusión «obtener evaluación de no apto, en la valoración médica de aptitud laboral aplicada».

En tal orden, una vez revisó el acervo probatorio, encontró que el INPEC, la CNSC y la ESAP «adelantaron el procedimiento acorde con el ordenamiento jurídico y las disposiciones del concurso», toda vez que «las exigencias plasmadas en el documento de inhabilidades guardan estrecha relación con el cargo al cual aspira y responden a las cargas de razonabilidad y proporcionalidad con relación al cargo de Inspector en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC [dado que] No cabe duda que la labor de Inspector en dicha entidad requiere de especiales características para un adecuado cumplimiento de las funciones asignadas; en virtud de ello, la ‘Alteración de la Estereopsis’ como se ha descrito, de ninguna manera puede considerarse como una inhabilidad irrazonable ni mucho menos desproporcionada.

El hecho de sufrir esa enfermedad y que dentro de su justificación se diga que disminuye el campo visual y la precepción (sic) de profundidad, impidiendo mantener niveles de seguridad en la labor desempeñada, no obedece a un capricho de la entidad encargada de su elaboración sino a situaciones reales que en materia de salud ocupacional adquieren un tinte de relevancia superior», y agregó que «el hecho de que el señor Barreto Guzmán lleve vinculado a la entidad más de 18 años en cargos como el de Dragoneante, ello no implica que para continuar en el curso de ascenso dentro de la entidad, se encuentre exonerado de cumplir con todas las exigencias que la normatividad que rige la convocatoria consagra; lo contrario implicaría desconocer el principio de igualdad y legalidad que rige el concurso de empleos públicos».

En cuanto al derecho de petición, estimó el juez plural que la respuesta obrante a folio 22 no desconoció el núcleo esencial de esa garantía fundamental, por lo que negó por improcedente el amparo pretendido (folios 186 a193). III. LA IMPUGNACIÓN El accionante manifestó que quien suscribió el informe que el INPEC rindió en este trámite, no tenía la facultad para hacerlo; que si bien la tutela tiene un carácter subsidiario, la demora en la resolución de la controversia por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa haría nulos sus derechos fundamentales.

Reiteró lo expuesto en el escrito inicial, entre otras la desatención del Decreto 407 de 1994, el incumplimiento de la función de vigilancia de la CNSC, el cubrimiento del costo de los exámenes médicos, la necesidad de que la entidad que evalúe su condición psicofísica sea pública, la imposibilidad de controvertir «los errores de la praxis médica», las valoraciones que realizó el médico laboral de su ARL que lo declaró apto, la certificación de «trabajos en altura» del SENA, la concesión de la licencia de conducción, así como la de Coomeva EPS y agregó dos procedimientos de optometría y «ortoptica», practicados en la Clínica de Especialistas Oftalmológico CEO, donde no se encontró la anomalía referida, por lo que estimó que el dictamen emitido por SIPLAS no está acorde con la realidad y ello lo obliga a concluir que «existió alguna clase de manipulación de los resultados dados por parte de la doctora Diana Carolina Corya Pérez, por consiguiente la administración en este caso la CNSC como la ESAP rompieron la imparcialidad de los resultados violentando los principio que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad)».

Que si es verdad lo diagnosticado por SIPLAS, fue una enfermedad adquirida al servicio del INPEC, por lo que sería la propia entidad la que le está dando los argumentos para una posible demanda. Insistió en que no le han brindado una respuesta de fondo, particularmente en cuanto a la afectación que genera la patología referida para el desarrollo de las funciones del cargo al que aspira, ni cuál es el porcentaje de la misma, pues puede ser entre 1 y 100, y al no precisarlo le otorga un tinte subjetivo a la calificación de no apto; que tampoco se le contestó si era aplicable o no las normatividades penitenciarias y carcelarias, si tenía derecho a otros exámenes ni se absolvió la solicitud de información y entrega de varios documentos.

Finalmente, adujo que se le vulnera el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, pues la actuación de las demandadas truncan sus «aspiraciones legítimas de vida, valoración y escogencia (…) de las circunstancias que dan sentido a mi existencia» (folios 198 a 207). IV. CONSIDERACIONES El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos, el cual es el mecanismo idóneo para que el Estado, ceñido a criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

En ese orden, tal exigencia constitucional implica que deban respetarse los lineamientos generales que rigen cada una de las convocatorias y procesos de selección, los cuales son adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Asimismo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

En el presente asunto, la parte accionante critica el examen psicofísico practicado por la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A., Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS, entidad que contrató la Escuela Superior de Administración Pública en virtud de las obligaciones contraídas con la Comisión Nacional del Servicio Civil. En su criterio, existe una «manipulación de los resultados» y ello compromete la imparcialidad de las entidades accionadas, aserto que soporta en otras valoraciones médicas que le efectuaron, las cuales indican que no padece «Alteración de la estereopsis», así como en el certificado médico ocupacional para trabajos en alturas otorgado por el INPEC, entre otras pruebas.

En varias ocasiones esta Sala ha descartado la procedencia del amparo cuando se cuestiona el examen médico que determinó la exclusión del concurso, pues a más de que ello está reglamentado en el Acuerdo de Convocatoria, resulta inviable plantear ante el juez de tutela esa controversia, dada la existencia de mecanismos ordinarios que devienen idóneos para ese efecto, máxime que se tiene la posibilidad de solicitar medidas provisionales que eviten la supuesta irregularidad afirmada.

Conviene traer a colación la providencia CSJ STL3755-2015, que al resolver un asunto de contornos similares, consignó: Descendiendo al caso sub lite, el accionante pretende que se le ordene a la entidad accionada que lo reintegre al proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC dentro de la convocatoria 315/2013, toda vez que fue excluido de la misma, debido a que fue declarado no apto por bajo peso.

Así las cosas, se extrae del Acuerdo 502 de 2013, norma que rige la convocatoria, que para optar por las vacantes ofrecidas, era necesario completar satisfactoriamente todos los procesos, incluidos los exámenes médicos, de allí que deban usarse los mecanismos judiciales pertinentes, si a juicio del actor las pruebas realizadas, que culminaron con su exclusión del concurso no fueron adecuadas.

Como en el presente asunto, la discusión versa sobre el acto administrativo que determinó su exclusión, se reitera, por presentar inhabilidades médicas, condiciones que le impiden el desempeño del cargo según las reglas de la convocatoria, no es la acción de tutela el medio idóneo, sino que corresponde establecerlo mediante las acciones contenciosas administrativas con las que cuenta en defensa de sus derechos, por lo que es evidente la improcedencia de la queja, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Por manera que, si el actor estima que cuenta con pruebas contundentes que demuestran que los resultados médicos arrojados son erráticos, no tiene sino que plantearlo a través de los medios ordinarios dispuestos para ese efecto, en pos de conseguir el eventual restablecimiento de los derechos que aquí invoca. Ahora bien, en cuanto a la presunta vulneración del derecho fundamental de petición, advierte la Sala una particularidad, pues el actor asegura que elevó una solicitud en los términos de la Ley 1755 de 2015, «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición», mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil lo asumió como una reclamación en los términos consagrados en el artículo 28 del Acuerdo 526 del 25 de septiembre de 2014, «Por el cual se convoca a Concurso – Curso de Ascenso para proveer definitivamente los empleos de Inspector e Inspector Jefe pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria No. 322 de 2014», que dispone: Artículo 28.

Reclamaciones. Las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el proceso de selección, se presentarán ante la CNSC o ante la entidad que ésta delegue, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar el proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso.

La decisión que resuelve la reclamación se comunicará a través de la página web www.cnsc.gov.co, siendo la publicación una responsabilidad de la Institución Universitaria o Institución de Educación Superior. Contra la decisión que resuelve la reclamación no procede ningún recurso. En sentir de esta Sala, la garantía constitucional no pudo ser transgredida, pues lo que en realidad existió fue el agotamiento de los mecanismos de defensa previstos en la reglamentación de la convocatoria, de allí que si el actor discrepa de los mismos, ello de todas maneras no puede ser dirimido en esta sede constitucional, por las razones atrás anotadas.

Si se tuviera como un derecho de petición, debería entonces presumirse que el accionante no agotó los mecanismos de defensa establecidos en el Acuerdo precitado, y ello revelaría una actuación que no se ajusta al procedimiento allí establecido, al presentar una solicitud sin permitir previamente que la entidad competente revisara su propia decisión a través de la reclamación dispuesta para ese efecto.

En todo caso, si la respuesta a la reclamación se tuviera como una contestación a un derecho de petición, no se observa una actuación displicente o tendiente a no resolver de fondo la inquietud del actor, pues la ESAP aclaró que el accionante tenía que sujetarse a lo estipulado en el Acuerdo referido y explicó la prueba psicofísica, su finalidad de determinar «la aptitud física del aspirante para desempeñarse en el empleo por el cual se inscribió en la Convocatoria (…) y la prueba de personalidad, las cuales deben ser superadas so pena de la exclusión del concurso.

Refirió además, que «la alteración de la esteropsis genera inhabilidad de acuerdo al manual de inhabilidades médicas del INPEC páginas 741 y 742, ya que se disminuye el campo visual, la precepción (sic) de profundidad aumentando el riesgo de caídas. Tienen restricción para trabajo en alturas, impidiendo mantener niveles aceptables de seguridad en la labor desempeñada, pudiendo generar riesgo para su propia integridad, la de sus compañeros de trabajo y la población carcelaria.

Es un criterio de inhabilidad de acuerdo al manual de inhabilidades médicas del INPEC página 335», y de gran relevancia es que enfatizó que «el único resultado aceptado en el proceso de selección en mención, respecto a la valoración médica fue el emitido por SIPLAS», pues «el artículo 38 del acuerdo 526 de 2014 establece que dicho resultado tendrá el carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes».

Finalmente, manifestó que la valoración médica anexada en el reclamo «no resulta ajustada a los requerimientos exigidos en la Resolución No. 003360 del 11 de agosto de 2011 y la Resolución No. 002769 de 21 de agosto de 2014 del INPEC, por la cual se adopta el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para los empleos de Inspector», por lo que ratificó su condición de no apto y su eliminación del proceso.

Esa respuesta es clara y concisa, dado que se afirmó que el resultado arrojado por SIPLAS era definitivo, sin que se pueda atribuir el quebrantamiento superior al hecho de que no se precisara un porcentaje o no se accediera a los documentos solicitados, pues tal como se reprodujo, en sentir de la entidad esa afectación visual le impide al actor «mantener niveles aceptables de seguridad en la labor desempeñada, pudiendo generar riesgo para su propia integridad, la de sus compañeros de trabajo y la población carcelaria», que consideró suficiente para confirmar la exclusión del concurso.

Así pues, si el accionante disiente de tales consideraciones, no tiene sino que acudir a la jurisdicción correspondiente para resolverlas. Por todo lo anterior, la sentencia del Tribunal deberá ser confirmada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 16