CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 60119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL1730-2015 Radicación nº.60119 Acta nº. 4 Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ÁNGEL JAMIR PIÑERES CÁRDENAS, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 9 de diciembre de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró contra el Ministerio de Defensa – Dirección de la Policía Nacional – Área de Prestaciones Sociales – Grupo de Pensiones y Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, trámite al que se vinculó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, Junta Médico Laboral de Policía y a la Subdirección General de la Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES Adujo el accionante que se incorporó a las filas de la Policía Nacional para prestar su servicio militar obligatorio en perfecto estado, pues superó todas las pruebas de aptitud sicofísica; que en un acto de servicio entre los días 18 a 25 de marzo de 2005, el teniente Omar Galindo Mora, comandante de auxiliares bachilleres, lo citó junto con sus compañeros al Colegio del Bienestar Social de la Policía, con el fin de realizar actividades físicas; que posteriormente este oficial de manera irresponsable lanzó una granada lacrimógena cayéndole una chispa en el ojo izquierdo.

Que aunado a esto, cuando pudo ir al médico, porque al otro día no le dieron permiso, fue mal formulado y perdió la visión del ojo izquierdo, situación que se corrobora con su historia clínica, antecedentes de informativo prestacional, junta médica y tribunal médico; que aunque prestaciones sociales le pagó lo correspondiente a la lesión, desconoció su mínimo vital porque « que más reparación que su derecho pensional ».

Que el Tribunal Médico de Revisión Militar dictaminó una disminución « del 58,5% de su capacidad laboral la cual fue mal calificada dando como resultado 74.46% de la disminución psicofísica »; que no le han valorado la disminución que le ha ido aumentando en su ojo derecho, la que llevada la tabla « A » daría una disminución del 79,48% « y en esa época hubiese alcanzado la anhelada invalidez ».

Que la policía se ha negado a reconocer y pagar la pensión de invalidez que reclama, no obstante que la ley lo ampara; que la institución debió pensionarlo de oficio ya que su retiro se produjo en vigencia de la Ley 923 de 2004. Que no cuenta con servicios médicos por parte de la fuerza policial y esa responsabilidad no se le puede delegar al Sisben u otro régimen, cuando la Corte Constitucional ha dicho « que esa obligación recae sobre la fuerza de donde se originó la baja, debido a que son secuelas directas en servicio y con ocasión del mismo ».

Solicita que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, debido proceso, mínimo vital, salud y el principio de favorabilidad y, como consecuencia: i) se inapliquen los Decretos 094 de 1989, 1796 de 2000 y de aplicación directa y eficaz del artículo 4º de la Constitución Política, de la Ley 923 de 2004, Decretos 1157 de 2014, 4433 de 2004, Ley 100 de 1993 y art. 9 de la Ley 776 de 2002, que estableció el porcentaje mínimo con que una persona se considera invalida; ii) que se ordene a los accionados que « expidan el acto administrativo (…) mediante el cual se le reconozca de manera permanente el suministro de atención médica, tratamientos, hospitalización, medicamentos, y rehabilitación », por las lesiones sufridas en el servicio activo; iii) se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez equivalente al 75% del sueldo de cabo segundo y sus partidas computables, desde su retiro -2 de febrero de 2006-; iv) que se le practique nueva junta médica porque su patología es recurrente y progresiva, « pero la recurrencia » no fue valorada; v) que igualmente se ordene la práctica de una revaloración por junta médica « dados los recurrentes diagnósticos por especialistas y no valorados en junta médica laboral », y vi) que se ordene la revisión de la calificación efectuada en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3441-4226 del 21 de mayo de 2010, toda vez que para esa época contaba con 23 años de edad y presentaba una disminución del 58.5% de su capacidad psicofísica.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 26 de noviembre de 2014, el Tribunal Superior de Ibagué avocó conocimiento, ordenó notificar a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa. El Jefe de Grupo de Pensionados de la Policía Nacional adujo, que revisado el expediente prestacional del accionante no se observa que haya solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y ése debe ser el primer paso para iniciar la actuación administrativa; que el Tribunal Médico Laboral No. 34414226 realizado el 21 de mayo de 2010, determinó una disminución de la capacidad laboral de 74.46% y que el accionante está haciendo uso de un mecanismo subsidiario, sin agotar al menos la reclamación administrativa; que la policía no se ha pronunciado negativamente, « lo cual seguramente no va a ocurrir » debido al desarrollo jurisprudencial sobre el tema.

Solicitó declarar la improcedencia del amparo por no ser el mecanismo adecuado para reclamar la prestación pensional. Agregó que el servicio de salud « es un asunto de estricta legalidad que reglamenta el Decreto 1795 de 2000 ». El Tribunal Médico Laboral adujo, que el 21 de mayo de 2010, realizó una revisión a las conclusiones adoptadas por la Junta médica Laboral y procedió a su modificación con soporte en un concepto de neurología que determinó que la patología y secuelas habían cambiado o no se habían tenido en cuenta; que si el accionante no está de acuerdo con la decisión no es procedente la acción de tutela sino la acción contenciosa administrativa.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 9 de diciembre de 2014, el Tribunal Superior de Ibagué tuteló el derecho fundamental a la salud del accionante, y como consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que « proceda a prestar la atención médica que requiera Ángel Jamir Piñeres»; ordenó «al Tribunal médico de Revisión Militar y Policía que (…) realice una valoración de la capacidad del señor Ángel Jaramillo Pieñeros de acuerdo con los parámetros en este fallo».

Negó la petición de pensión por invalidez con fundamento en que el accionante no ha elevado petición alguna a la Policía Nacional solicitando la pensión de invalidez, situación que impide inferir que se haya vulnerado derecho alguno por parte de la entidad. Para ordenar la nueva valoración de capacidad psicofísica y laboral argumentó, apoyado en una sentencia de la Corte Constitucional, que el actor se encuentra en una situación límite por cuanto está al borde del límite porcentual que para la fecha de su calificación exigía un 75%, situación que le da derecho a que se haga una valoración más exhaustiva, máxime cuando la calificación se fundamentó únicamente en un concepto de neurología. Finalmente para proteger el derecho a la salud dijo el Tribunal que la documental aportada permitía colegir que las secuelas que menguaron la capacidad laboral del actor ocurrieron por causa y con ocasión del servicio, por lo que no es admisible que se le haya suspendido la prestación del servicio de Salud.

IV. LA IMPUGNACIÓN La presentó el accionante, mediante apoderada, quien limitó su discrepancia con la sentencia impugnada, a la negativa de otorgar la pensión de invalidez. Básicamente argumentó, que el fallo impugnado no se pronunció sobre los precedentes jurisprudenciales respecto a la inaplicación de los Decretos 094 de 1989, 1796 d 2000 y de aplicación directa y eficaz del artículo 4º de la Constitución Política, de la Ley 923 de 2004, Decretos 1157 de 2014, 4433 de 2004, Ley 100 de 1993 y art. 9 de la ley 776.

Insistió en que legalmente le asiste el derecho a la pensión de invalidez dado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral con que fue calificado y la evolución jurisprudencial que sobre el tema ha tenido la jurisprudencia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el asunto que nos ocupa, la inconformidad del impugnante se presenta porque el juez de tutela de primera instancia no ordenó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pues en su criterio la normativa aplicable y la evolución jurisprudencial lo hacen beneficiario de este derecho.

Del análisis del haz probatorio allegado al plenario queda claro, que el Tribunal censurado no negó el derecho pensional reclamado porque hubiera concluido que el peticionario no era beneficiario de tal pretensión, sino porque es su deber, previo a acudir a esta acción preferente y subsidiaria, agotar siquiera la reclamación administrativa, en otras palabras, ante el incumplimiento de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción constitucional, el Tribunal no analizó la existencia del derecho.

En efecto, según se colige de la respuesta dada por el « Jefe Grupo de Pensionados » de la Policía Nacional, en el expediente prestacional de Ángel Jamir Piñeros Cárdena no obra solicitud alguna en este sentido. Así las cosas esta Sala encuentra acertada la decisión impugnada, por cuanto al ser la tutela un mecanismo eminentemente subsidiario no puede tener prosperidad cuando, como en este caso, ni siquiera se ha solicitado el derecho ante la entidad responsable, pues ante esta conducta omisiva del peticionario, difícilmente podría arribarse a la conclusión de que la institución quebrantó sus derechos fundamentales.

Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio. Ha sostenido la sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable dispensar el amparo como como mecanismo transitorio.

Así las cosas, y sin necesidad de más consideraciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 9