CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 69919 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL17293-2016 Radicación n.° 69919 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por WILSON ARLEY BUITRÓN PATIÑO contra el fallo proferido el 4 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, dentro de la acción de tutela que promovió contra el BATALLÓN DE MANTENIMIENTO EN APOYO DIRECTO y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y POLICÍA DE BOGOTÁ D.C. I.

ANTECEDENTES El accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que del 24 de noviembre de 2003 al 5 de septiembre de 2005, prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional como soldado regular, luego el 1 de abril de 2006, tras comenzar el curso para soldado profesional, ingresó a la brigada móvil número 14 en el Batallón de Combate Terrestre n.°91 en tal calidad; que el 19 de febrero de 2011, en cumplimento de sus funciones y en combate contra «terroristas del sexto frente de las ONT –FARC», resultó herido con arma de fuego, lo que le ocasionó una lesión en ambas piernas y fractura del fémur de la pierna derecha; que el 13 de julio de 2016 la Junta Medico laboral de las Fuerza Militares calificó con diagnostico positivo las lesiones y afecciones; que en vista de lo anterior, fue trasladado a la ciudad de Cali donde estuvo en recuperación el resto del mencionado año con tratamiento psiquiátrico en el que le diagnosticaron «trastorno de estrés pos traumático»; que en el 2012 fue reintegrado en la oficina de régimen interno del Batallón de Pereira, dependencia en la que desempeñó funciones administrativas; que el 5 de febrero de 2013 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía realizó una valoración de su pérdida de capacidad laboral, en la que determinó «en cuanto a la clasificación de las lesiones y capacidad psicofísica para el servicio, incapacidad permanente parcial, no apto para actividades militares… Se recomienda reubicación laboral a disponibilidad de la fuerza»; que en el mes de julio de 2013 fue trasladado a las instalaciones del Batallón de Mantenimiento en apoyo directo, donde lo enviaron a estudiar «técnico en mecánica diesel»; que como consecuencia del combate tuvo «un trastorno de estrés pos traumático», por el que estuvo incapacitado del 4 al 31 de marzo de 2014.

Que el 7 de octubre de 2016 la Junta Médica Laboral realizó una nueva calificación por el diagnóstico de psiquiatría, en la que dio un concepto negativo sobre la reubicación « ya que el paciente presenta patología de origen mental que le limita realizar actividades militares, además presentó signos de mal adaptivos…»; que el 12 de febrero de 2016 solicitó la revisión de esa decisión, por lo que el 11 del mismo mes y año, el Tribunal Medico Laboral le contestó que «ya habían pasado los 4 meses después de que le notificaron el acta médico laboral No 82284».

Que el 7 de julio de este año, fue notificado de la orden administrativa de personal n.°1724 de 15 de junio de 2016 emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército, con la que lo retiran del servicio como soldado profesional a partir del 30 de siguiente. Por lo expuesto, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) que lo reintegre y además que cancele los salarios dejados de percibir desde el 30 de junio de 2016.

Asimismo, pidió que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía, realice una nueva valoración de pérdida de capacidad laboral, y así establezca que tiene derecho a la pensión de invalidez. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 20 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Batallón de Mantenimiento en Apoyo Directo realizó un recuento de los hechos, para manifestar que no tiene competencia para emitir actos administrativos que afecten la situación laboral de su personal, por lo que en este caso, lo que hizo fue ceñirse a las directrices contenidas en la orden administrativa de personal proferida por el Comando del Ejército Nacional.

Por lo expuesto, solicitó su desvinculación de la presente acción. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía adujo que el accionante ya había acudió a la revisión médico laboral, y como consecuencia se expidió el Acta n.°2969-3924 del 5 de febrero de 2013, por lo que no es viable realizar una nueva valoración. De manera que se opuso a la prosperidad del amparo.

Por sentencia del 4 de octubre de 2016, el juez plural de conocimiento, negó el amparo solicitado al considerar que el actor cuenta con otros mecanismos para obtener la protección pretendida, de manera que no es la acción de tutela el medio adecuado para atacar el acto administrativo que ordenó su retiro del servicio militar. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta su situación especial de discapacidad y su condición de padre cabeza de familia.

Asimismo, expuso que enviarlo a la jurisdicción de lo contencioso traduce la vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que no es un medio expedito y eficaz para su protección. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En un caso similar al que aquí se estudia, esta Sala en sentencia STL3374-2013, cuyas orientaciones ha reiterado posteriormente, consideró lo siguiente: Descendiendo al caso examinado, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reinstalación o reubicación laboral, al igual que el pago de los salarios y prestaciones sociales que se reclaman en el escrito de tutela, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior cobra vigor si se tiene en cuenta que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y, consiguientemente, para ordenar su reintegro como soldado profesional del ejército, ya que cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, además de que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos del actor como mecanismo transitorio, toda vez que la pérdida que tuvo de su capacidad laboral no alcanza un porcentaje superior al 50%, esto es, que le impida valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral.

Además, ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de reubicación laboral, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era “NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, desvinculación que, a su vez, tuvo como soporte disposiciones legales vigentes y que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar se denegará el amparo, tal como se hizo en caso similar analizado por esta Sala, más concretamente en sentencia de tutela del 10 de abril de 2013, radicado 42369, adicionando a ello lo sostenido en fallo del 13 de marzo de este mismo año en cuanto se dijo que: “frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio.

Por tal razón no es viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia”. (Radicado 41987). Entonces, si en la presente acción se cuestiona la Orden Administrativa de Personal n.°1724 del 15 de junio de 2016, mediante la cual el accionante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, su enervación debe ocurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre la legalidad de dicha determinación, donde puede además solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, como el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión adoptada, esta queja constitucional se torna improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Ahora, respecto al derecho a la salud, es de resaltar que tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad para su acceso.

En ese sentido, en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Constitución Política precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10