CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 45324 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL17266-2016 Radicación 45324 Acta n° 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por PORFIRIO ANTONIO VELÁSQUEZ RESTREPO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, el JUZGADO QUINTO LABORAL de la misma ciudad y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, trámite al cual fueron vinculados los intervinientes en el proceso ordinario n° 2014-268.

I.

ANTECEDENTES PORFIRIO ANTONIO VELÁSQUEZ RESTREPO propende por el amparo de sus derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, VIDA y a lo que denominó «TERCERA EDAD», los cuales estima vulnerados por la autoridad judicial accionada. En respaldo de su petitum, el promotor indica que del 28 de julio de 1967 al 30 de mayo de 1983 cotizó al régimen de prima media un total de 454 semanas y que, a partir de este último año, desempeñó labores como independiente, « las cuales por causa de su naturaleza, NMO (sic) [le] permit [ieron] seguir cotizante».

Informa que el 5 de enero de 2003, mientras se desplazaba en bicicleta, sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó « politraumatismo en cadera izquierda, lesiones en vefrtebra (sic), hombtros (sic) y otras paertes (sic) de [su] organismo», generándole una pérdida de capacidad laboral del 64.95%, catalogada como de origen común; sin embargo, Colpensiones le negó el reconocimiento de una pensión de invalidez, motivo por el cual interpuso una demanda en su contra, que correspondió al Juzgado Quinto Laboral de Cartagena, autoridad que el 5 de mayo de 2015 denegó sus pretensiones.

Asegura que apeló la sentencia de primer nivel, pero que el 20 de octubre de los cursantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena la confirmó en todas sus partes, tras hacer referencia «al principio de la Sostenibilidad Financiera», sin aplicar el de la condición más beneficiosa. Explica que en virtud a este último principio, tendría derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez porque «tiene mas (sic) de las 300 semanbas (sic) que exige el decreto 758 que, es el que mas (sic) [l] e favorece, (…) si [le] aplican la Ley 100 cpomo (sic) hicieron los Jueces Quinto laboral (sic) y Tribunal Sala Laboral de Cartagena, entonces est [á] coindenado (sic) a las mas (sic) infame vejez».

También alude a la jurisprudencia de esta Corte Suprema de Justicia quien, según dice, ha definido que si antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 se han cotizado las 300 semanas de que trata el Decreto 758 de 1990, se causa el derecho a una pensión de invalidez, como en efecto ocurrió en su caso, «ya que para el año 1.983 ya tenía cotizados casi 500 semanas».

Afirmó que actualmente cuenta con 72 años de edad; que es prácticamente lisiado; que no tiene ingresos económicos que le permitan subsistir y que tampoco tiene muchas «expectativas de seguir viviendo», por lo que no interpuso el recurso extraordinario, «sabiendo la demora Obvia en esa Corte del trámite del mismo, est [á] seguro que los 5 o 6 años que demora tral (sic) trámite, NO lo podr [á] resistir».

Afincado en lo anterior, acude a la acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos, se ordene a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena que revoque la decisión de 20 de octubre de 2016 y que, en consecuencia, condene a Colpensiones a que le reconozca y pague una pensión de invalidez, en los términos del Decreto 758 de 1990.

Mediante auto proferido 10 de noviembre de 2016, esta Sala admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los encausados y vincular a todas las partes e intervinientes en el proceso n° 13 001 31 05 005 2014 00268 00, que genera la presente queja constitucional, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. El Juzgado Quinto Laboral de Cartagena expresó que la sentencia proferida en primera instancia estuvo amparada en la Ley 860 de 2003 y que el interesado no cumplió con las 50 semanas de cotización, en los 3 años inmediatamente anteriores a esa data.

Explicó que la condición más beneficiosa no es aplicable al actor, porque el precepto en cita era el que regía para la fecha de estructuración de invalidez. Por su parte, la Sala Laboral del Tribunal de Cartagena aseveró que en el proceso ordinario que suscita la inconformidad del petente se examinó el principio de la condición más beneficiosa, es decir, se analizó la procedencia de la pensión reclamada a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación de la Ley 860 de 2003, y se concluyó que tampoco se acreditaban los requisitos exigidos por dicha legislación, de tal suerte que no incurrió en la vía de hecho que por esta vía se denuncia. Colpensiones pidió declarar improcedente la acción de tutela, porque con ella se pretende reabrir un proceso que ya fue objeto de pronunciamiento por parte del juez ordinario.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normativa, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que, a pesar de haber contado el hoy accionante con un medio judicial de defensa, cual era el recurso extraordinario de casación, llamado a ser activado contra la sentencia de segundo grado que por vía constitucional controvierte, no hay constancia de su empleo, dado que el proponente lo descartó por considerar que «est [á] seguro que los 5 o 6 años que demora tral (sic) trámite, NO lo (sic) podr [á] resistir», asertos que no justifican la inactividad del petente y que no se tienen como válidos para desechar la utilización de la vía extraordinaria, por cuanto ello no es óbice para intentar el mecanismo, máxime si se tiene en cuenta el monto de las pretensiones que no fueron acogidas por el operador judicial en el fallo censurado, referentes al reconocimiento de una pensión de invalidez en forma retroactiva, que supera el interés económico para recurrir.

Se aprecia entonces, que el promotor decidió no emplear el recurso extraordinario por su propia incuria; por manera que no puede en estos momentos, luego de omitir la utilización del mismo, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Así pues, se trata una omisión imputable al accionante, que no encuentra justificación, y en modo alguno pueden los resultados adversos que la misma le generó, ser achacados a los jueces de conocimiento, toda vez que guardó silencio ante la sentencia que le resultó perjudicial, lo que permite inferir que estuvo conforme con su sentido. Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa.

Por tal razón, ante la ausencia injustificada de activación del precitado recurso garantista por parte de quien invoca el amparo, este deviene improcedente, aún como mecanismo transitorio, toda vez que si no se observa impedimento o elemento alguno que justifique tal omisión, no puede prosperar esta excepcional modalidad de resguardo. Lo anterior genera un efecto oclusivo para el juez constitucional, quien queda imposibilitado para interferir la decisión tomada por el competente, cuando se vislumbra que pudiendo controvertir la decisión que le fue desfavorable, el tutelante dejó fenecer la oportunidad procesal sin ejercitar los mecanismos de impugnación a su disposición. No es posible entonces, que esta Sala proceda a revisar la sentencia objeto de reproche, pues para dicho fin están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios de ley, que en el caso de autos fueron desaprovechados, sin justificación alguna.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la concesión del resguardo invocado, se proveerá su denegación III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10