Radicación n. ° 69623 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL17249-2016 Radicación n. ° 69623 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se acepta el impedimento manifestado por los Magistrados Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena, en consecuencia declárese separados del conocimiento de la presente acción. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JUAN DE DIOS NUÑEZ BELTRAN contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. I.

ANTECEDENTES JUAN DE DIOS NUÑEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada de persona en estado de debilidad manifiesta, seguridad social, y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. El juez primigenio sintetizó los hechos de la demanda de tutela así: « (…) manifestó que el 11 de mayo de 2005 fue nombrado por la entidad accionada en el cargo de ´Procurador Judicial I` código BPJ grado EG, en provisionalidad, concretamente en la dependencia 292 Judicial I penal con sede en San Andrés; hizo alusión a los diferentes cargos que ha ocupado en la Rama Judicial del Poder Público y otras entidades del Estado; que mediante sentencia C-101 de la Corte Constitucional ordenó a la procuraduría General de la Nación abrir convocatoria para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II los cuales no debían ser de libre nombramiento y remoción, sino de carrera; que a través de la Resolución No 040 de 20 de enero de 2015, el Procurador dio apertura a dicha convocatoria para proveer 744 cargos; que en la actualidad tiene 58 años de edad, por lo que le hacen falta 2 meses y 25 días para cumplir 59 años de edad y adquirir el status de prepensionado; que se inscribió en la convocatoria No. 11 de 2015, pero no logró acreditar el puntaje mínimo requerido por el Decreto 262 de 2000; que el 5 de enero de 2015, mientras desempeñaba varios cargos al interior de la entidad, sufrió un infarto transmural de miocardio, donde le implementaron dos stens convencionales, y el 21 de ese mismo mes y año fue intervenido quirúrgicamente con “cirugía de corazón abierto”, que en la actualidad padece de una enfermedad coronario severa de tronco multivaso o enfermedad aterosclerótica del corazón, con presencia de trombo intramediocardico, e igualmente hipertensión arterial y diabetes mellitus; y que si bien ha presentado en varias oportunidades solicitudes con destino al Procurador General de la Nación, en donde expone su caso, no ha obtenido una respuesta satisfactoria (fls. 1 a 22).

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 5 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la presente acción de tutela sin embargo, a través de auto calendado 15 de septiembre siguiente, ordenó la remisión de las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá toda vez que, en el presente asunto «se cumplen los requisitos del Decreto 1834 de 16 de septiembre de 2015, en cuanto la solicitud de acumulación por parte de la entidad accionada, se ordenará remitir de forma inmediata la presente acción constitucional al Despacho del Magistrado Luis Enrique Bustos Bustos, de la Sala Penal (…) quien avocó el conocimiento de la acción en primer lugar».

Por su parte, el Dr. Luis Enrique Bustos Bustos, mediante auto de 16 de septiembre de los corrientes, precisó que en este asunto, conoció de la situación del accionante relacionada con «el hecho novedoso» de que aquél se encuentra desvinculado de la entidad accionada desde el 12 de septiembre último, lo cual fue notificado al señor Nuñez Beltrán mediante oficio en el que disponía la terminación de su provisionalidad, circunstancia que dista de los asuntos que ha venido acumulando, en consecuencia descartó que se esté ante una acción de tutela de iguales características, por ello dispuso remitir las diligencias a la Magistrada de la Sala Laboral Martha Ruth Ospina Gaitán, toda vez que por Sala de Gobierno de ese Tribunal, al desatar un conflicto negativo de reparto propuesto por él en un caso similiar al sub lite, se asignó a la Sala de Decisión, presidida por la Dra. Ospina Gaitán. Mediante auto de 19 de septiembre de 2016, la Dra. Martha Ruth Ospina «con el fin de sanear la irregularidad en la que incurrió el magistrado que avocó inicialmente la acción de tutela (…)» ordenó al asesor de la Oficina Jurídica de la accionada para que adoptara las medidas pertinentes a efectos de publicar esa providencia, para que los terceros interesados pudiesen intervenir en la misma.

La Procuraduría General de la Nación sostuvo que en el presente asunto no concurren los elementos que permitan deducir la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable por cuanto no está probado que el actor cumpla el requisito de la edad para decir que ostenta la calidad de prepensionado; no se encuentra la calidad de padre cabeza de familia; no puede decirse que el actor se considere una persona en condición de discapacidad.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2016, negó el amparo deprecado al considerar que la acción de tutela es improcedente por comportar un asunto eminentemente legal que debe ser dilucidado por el juez natural, que para el caso en concreto sería el Contencioso Administrativo.

En lo atinente a la estabilidad laboral de los servidores públicos nombrados en provisionalidad, citó pronunciamientos de la Corte Constitucional concluyendo, acorde con el número de cargos ofertados y el número de personas en la lista que, la acción debía denegarse toda vez que « (…) ninguno de los nombrados en provisionalidad, aun cuando se trate de sujetos de especial protección del Estado, ostentaba el derecho a permanecer en el empleo público respectivo, por prevalecer los derechos de carrera (el mérito del concurso )».

(Subrayado parte del texto). IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual sostuvo que el juez de primera instancia no efectuó una correcta revisión de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, puesto que « solo hizo un examen respecto de la regla general sin tener en cuenta que el suscrito se encontraba dentro de las excepciones que tornan viable la querella de amparo constitucional.

Reprochó el hecho de que el «A quo no hizo ningún análisis jurídico respecto a la expectativa razonable de mis situación de pre pensionado, pues en la actualidad me encuentro a menos de dos meses para adquirir dicho estatus, por lo que tengo una expectativa valida y razonable de ingresar a ese grupo de personas que detentan el estatus de la estabilidad laboral reforzada».

Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar se conceda el amparo a sus derechos fundamentales. (fols. 321 a 330). CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Para centrar el asunto sometido a este mecanismo constitucional, precisa la parte accionante cuestionar unas actuaciones administrativas adelantadas dentro del concurso de méritos públicos por la Procuraduría General de la Nación para proveer cargos dentro de los cuales se encuentra el que desempeñaba como Procurador Judicial I, Código 3PJ, Grado EG, en atención a la estabilidad laboral reforzada que alega por su condición de prepensionado y en por ser una persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud.

Al respecto, debe recordarse que la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013, ordenó a la Procuraduría General de la Nación, la realización del concurso público de méritos para la provisión de cargos de Procurador Judicial; entidad que dispuso su apertura a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y que en la actualidad ya cuenta con listas de elegibles de los participantes que cumplieron con el respectivo puntaje aprobatorio para ello.

En tal sentido, se precisa que las actuaciones que al interior de los concursos de mérito se adelantan, se encuentran reguladas en normas específicas, que establecen las reglas y condiciones a las cuales deben someterse los participantes o concursantes, en consecuencia, advierte la Sala que, en el sub examine no resulta procedente acceder a la pretensión tutelar perseguida por el petente, al advertirse la existencia de un conflicto que involucra el alcance e interpretación de las normas del concurso de méritos, cuya definición no es competencia del juez constitucional, sino del juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 del CPACA), a las cuales debe acudir el tutelante, como mecanismo idóneo y eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estiman vulnerados.

Lo anterior cobra relevancia en atención a que mediante Resolución 340 de 8 de julio de 2016 se publicó la lista de elegibles para la convocatoria 011-2015, destinada a proveer los cargos ofertados para Procurador Judicial I, Código 3PJ, Grado EG, uno de los cuales era el desempeñado por el accionante en provisionalidad, y con el Decreto 3526 de agosto 8 siguiente, fue nombrado el señor Pablo Alberto Villaveces Gelvez, por lo que desconocer tales actos administrativos conllevarían la afectación de los derechos subjetivos de los demás integrantes de la misma y en lo particular de aquellos que resultaron nombrados.

Ahora bien, en cuanto a la salvaguarda de los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional, debe precisarse, que tal situación no constituye un obstáculo para los nombramientos de quienes han superado exitosamente el concurso. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, aclaró que esas personas no tienen un fuero laboral absoluto e inamovible, por el contrario, lo que explicó con suficiencia es que, se debía procurar que esas personas fueran las «últimas en ser desvinculadas» pues en todo caso «prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos».

Por las razones expuestas, habrá de confirmarse el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo, máxime que no acreditó el perjuicio irremediable que ameritara la intervención del Juez Constitucional. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2