CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación 69633 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL17245-2016 Radicación 69633 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el señor Julio César Montenegro Narváez contra el fallo proferido el 16 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, dentro de la acción de tutela que el recurrente formuló contra la Procuraduría General de la Nación, trámite tutelar al que se vinculó a la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación y al doctor César Ernesto Enríquez Delegado en su condición de Procurador 146 Judicial Penal II de Pasto (N).

ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al igual que el impedimento por el doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz, por existir conflicto de intereses, en razón a que su esposa Doris Noreña Florez se desempeña como Procuradora Judicial II, cargo de libre nombramiento y remoción. I.

ANTECEDENTES Julio César Montenegro Narváez, en nombre propio promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al retén social, salud, seguridad social y trabajo, presuntamente vulnerados por la accionada. Refirió como sustento de su reclamo, y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, los siguientes hechos: Que mediante Decreto 2408 de 22 de septiembre 2010, se le designó en el cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ-EC, dependencia Procuraduría 145 Judicial II Penal de Pasto y tomó posesión el 11 de octubre de 2010, mediante acta 0911 de la misma fecha.

Que solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual se negó mediante Resolución GNR 348214 de 2014, toda vez, que no cumplió con los requisitos de semanas mínimas requeridas, razón por la cual, interpuso el recurso de reposición, el cual se resolvió de manera desfavorable a través de la Resolución GNR 66156 de 2015, la que una vez objeto de apelación, se confirmó mediante Resolución 63251 de 2015.

Que nació el 22 de noviembre de 1954 y para el 22 de noviembre de 2016, cumple los 62 años de edad, data en que satisface el segundo requisito para optar por la pensión de vejez, y en forma concomitante las semanas cotizadas requeridas. Que al darse apertura al concurso para proveer los cargos de Procurados I y II, solicitó al Procurador General de la Nación, la exclusión de dicha convocatoria el cargo que venía desempeñando, toda vez, que se encontraba dentro del régimen prepensionable, petición que se negó el 7 de abril de 2016.

Que en ejercicio del derecho de petición, elevó solicitudes, informando que se encontraba dentro de los parámetros establecidos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en razón a que para el 29 de junio de 2016, le faltaban 5 meses para completar la edad, por lo que pidió fuese incluido en la lista de prepensionados de dicha entidad. Por lo anterior, demandó « se ordene a la accionada a que me mantenga en el cargo que ocupo en la actualidad, esto es, como Procurador 145 Judicial II en Asuntos Penales o en su defecto (…) se me asigne como Procurador Judicial II, bien sea en asuntos Ambientales y Agrarios, o Procurador Delegado II para la Restitución de Tierras, o como Procurador Judicial II Laboral ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 5 de septiembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a la accionada y vinculados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El señor César Ernesto Enríquez Delgado, en su condición de Procurador 145 Judicial Penal II de Pasto, adujó que tomó posesión el 1.º de septiembre de 2016, y que la presente acción resulta improcedente, en razón a que existe otros mecanismos de protección judicial, al cual debe acudir el accionante, máxime que no se avizora una condición de vulnerabilidad concreta.

Informó que una vez se superó las etapas del concurso público y de méritos, fue nombrado como Procurador 145 Judicial Penal II en la Ciudad de Pasto, el cual aceptó dado su arraigo en esa localidad, además, expuso su condición de padre cabeza de familia, toda vez, que es progenitor de una menor de 15 años, que en la actualidad no ostenta ningún tipo de unión marital de hecho, y que desde hace 10 años tiene a su cargo el cuidado y manutención de su hija.

Adicionalmente, advirtió que si bien no vive con su señora madre, tiene igualmente a su cargo el cuidado de la misma, ya que en la actualidad cuenta con 79 años de edad y afronta serios problemas de salud, como quiera que entre sus patologías, padeció de aneurisma aórtico. Por lo expuesto, solicitó negar la acción de tutela por improcedente.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2016, amparó el derecho de petición y no accedió a las demás pretensiones del accionante, ante la existencia de otro medio de defensa judicial. Así mismo, advirtió que el señor Montenegro Narváez, no tiene la condición de prepensionado.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, reiterando algunos argumentos expuestos en la demanda tutelar, y para obtener la prosperidad de los derechos fundamentales reclamados, asevera que sí tiene la condición de prepensionado, para tal efecto, citó, sentencias de la Corte Constitucional. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre.

Julio César Montenegro Narváez, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al retén social, salud, seguridad social y trabajo en su condición de prepensionado, y en virtud a esa protección pidió se ordene a la Procuraduría General de la Nación «que me mantenga en el cargo que ocupo en la actualidad, esto es, como Procurador 145 Judicial II en Asuntos Penales o en su defecto (…) se me asigne como Procurador Judicial II, bien sea en asuntos Ambientales y Agrarios, o Procurador Delegado II para la Restitución de Tierras, o como Procurador Judicial II Laboral ».

En el caso de remoción de servidores que ocupan empleos públicos en provisionalidad, son objeto de control a través de las acciones judiciales que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, empero, la acción de tutela de cara a la existencia de otro medio judicial, procedería como mecanismo transitorio únicamente ante la existencia de un perjuicio irremediable.

Estos funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera, solo pueden ser desvinculados por razones objetivas que deben ser expuestas a través del acto de desvinculación o porque el cargo debe ser provisto con una persona que ganó el concurso público de méritos. Ahora bien, la Ley 790 de 2002 creo en favor de los prepensionados un régimen de transición para evitar su desvinculación en razón a la proximidad de la adquisición del derecho.

El objeto de esta ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado bajo unos parámetros de sostenibilidad financiera. Esta normativa, en su artículo 12, consagró un beneficio en favor de aquellos servidores públicos que dentro de los 3 años siguientes contados a partir de la vigencia de tal ley, cumplieran con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensión de vejez o jubilación; toda vez, que no podían ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública.

Empero, dicha figura no se limita a las situaciones generadas por la supresión de cargos como consecuencia de la renovación y reestructuración de la Rama Ejecutiva, sino que igualmente « resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos ”(Sentencia T- 186 de 2013).

En efecto, conforme lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, el fundamento de la estabilidad laboral de los pre pensionados no se circunscribe al retén social, sino que se encuentra en mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en el principio de igualdad que dispone dar un trato especial a los grupos vulnerables (Sentencia T-326 de 2014).

Así las cosas, se tiene que el accionante venía desempeñando en provisionalidad el cargo de Procurador 145 Judicial II Penal de Pasto a partir del 11 de octubre de 2010. Igualmente, se colige del expediente tutelar, que el señor César Ernesto Enríquez Delgado una vez superó las etapas del concurso abierto de méritos, para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II, el 1.º de septiembre de 2016 tomó posesión del cargo de Procurador 145 Judicial II Penal de Pasto, en razón al nombramiento en período de prueba que se efectuó a través de Decreto 3703 de 8 de agosto del presente año. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la desvinculación del accionante, devino del nombramiento de una persona que es titular de un cargo de carrera administrativa, como resultado de un concurso de méritos convocado por la autoridad accionada.

Por tanto, se está en presencia de una cuestión eminentemente legal la cual debe ser dilucidada por el juez natural, que en este caso es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues a ella corresponde el estudio de la legalidad de las actuaciones administrativas que derivan de la desvinculación del tutelante. De manera, que el accionante tiene la posibilidad de activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde tiene la posibilidad solicitar la medida cautelar, en los términos señalados en los artículo 229 y 230 de la ley 1137 de 2011.

Por otro lado, frente al tema de la estabilidad laboral de los servidores públicos nombrados en provisionalidad, ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional en señalar que dicha estabilidad es relativa, en la medida en que pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan, con una persona de carrera administrativa, de manera que la culminación de dicho nombramiento no es desconocedora de sus derechos fundamentales, « precisamente porque la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos ».

Por tanto, no resulta factible, que los funcionarios nombrados en provisionalidad por encontrarse en alguna de las circunstancias de debilidad deban permanecer indefinidamente gozando de los mismos beneficios y grado de estabilidad que la ley otorga a quienes han superado con éxito el respectivo concurso de méritos, Así las cosas, se confirmará la decisión del Juez de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11