CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 63643 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL17189-2015 Radicación No. 63643 Acta No. 44 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por WILBER ORTEGA ALDAYA en representación de su hijo menor de edad, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de octubre de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró contra la NACIÓN MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.
I.
ANTECEDENTES La accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que el 24 de junio de 2012 ingresó a territorio colombiano en compañía de su esposa Daimi Silva García, que ambos son ciudadanos cubanos; que suscribió un contrato de prestación de servicios con Roca Corazones y Afloramientos de Colombia S.A.S. el 10 de diciembre de 2013 hasta el 25 de noviembre de 2017; que se domicilió con su esposa en la Calle 146 A No. 81-14 de esta ciudad; que el 10 de octubre de 2014 nació su hijo menor quien fue registrado en la Notaría 59, la cual se negó a inscribirlos como domiciliados en esta ciudad.
Que en los términos de los artículos 76, 79 y 80 del Código Civil colombiano, tiene su hogar doméstico en esta urbe pues aceptó un empleo fijo por largo tiempo, lo que hace presumir su ánimo de permanencia en este país, y en consecuencia su domicilio era éste al momento del nacimiento de su hijo; que no obstante lo anterior, la oficina de pasaportes del Ministerio de Relaciones Exteriores negó la expedición del pasaporte colombiano al menor aduciendo que no constaba en el registro civil el domicilio de los padres al momento del nacimiento, pese a que «el formato de registro civil colombiano, no cuenta con un espacio para consignar el domicilio de los padres de la persona inscrita, no siendo posible entonces para las autoridades encargadas de expedir los documentos de identificación, determinar tal circunstancia para, a su vez, establecer la nacionalidad del menor».
Por lo anterior solicita se le conceda la nacionalidad colombiana a su hijo menor y se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores le expida a éste el pasaporte colombiano. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 8 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento y ordenó notificar a la entidad accionada para que hiciera uso del derecho de defensa.
El Ministerio de Relaciones Exteriores informó que la nacionalidad colombiana se rige por el artículo 96 de la Constitución Política y la Ley 43 de 1993; que dicha calidad no se adquiere por el solo hecho de nacer en el territorio nacional, sino que además, para el hijo de padres extranjeros, se exige que alguno de los progenitores tenga su domicilio en el país al momento del nacimiento; agregó que en el presente caso si bien el menor nació en territorio colombiano, nada se informa respecto al domicilio de los padres, por lo que el funcionario debe analizar las pruebas que le son allegadas para determinarlo en los términos del artículo 3º de la mencionada Ley 43; que «en el caso de los extranjeros, el estudio del domicilio parte de un supuesto o requisito fundamental: su ingreso y permanencia en Colombia para domiciliarse, debe haber sido aprobado por las autoridades competentes.
No es dable concluir la existencia de un domicilio de un extranjero en el país, cuando ese extranjero no posea un permiso de ingreso y permanencia legal en el territorio, a través de una visa»; que en este caso, el actor no aporta visa alguna de ingreso y permanencia en territorio colombiano, tampoco cédula de extranjería que le permita trabajar pues todo nacional cubano debe contar con uno de tales documentos.
El 22 de julio del año que avanza el Tribunal negó la protección constitucional solicitada, no obstante, al conocer en impugnación esta Sala en proveído de 9 de septiembre de 2015 declaró la nulidad de lo actuado para vincular a la Registraduría Nacional del Estado Civil a esta queja por tener interés en la misma, entidad que al intervenir reiteró las normas que regulan lo concerniente a la nacionalidad de las personas en Colombia, que en Resolución 059 de 2015 reguló lo concerniente a la inscripción de hijos de extranjeros domiciliados en el país, luego de lo cual señaló que si el accionante «posee algunos de los tipos de visa establecidos anteriormente, podrá solicitar a la respectiva oficina origen del registro del menor XXX la inscripción en el espacio de notas respecto al domicilio de los padres con el fin de obtener la nacionalidad»; por lo anterior solicitó declarar la improcedencia de esta acción porque no se vislumbra vulneración de derecho fundamental alguno. Por sentencia del 8 de octubre de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo tras considerar que para efectos del domicilio «es necesario demostrar el ánimo de permanencia en el país, que se puede acreditar con los diversos visados que ofrece el Ministerio de Relaciones Exteriores, en tanto, permiten demostrar que uno de los padres se encontraba domiciliado legalmente para fecha de nacimiento del menor»; más adelante agregó «En los términos del artículo 2 de la Resolución 572 de 2015, los ciudadanos cubanos deben tener visa para ingresar al país y, en caso de permanecer en Colombia por una vinculación laboral o contratación de prestación de servicios con persona natural o jurídica domiciliada en Colombia, el extranjero debe tener la visa temporal TP-4 (…)« Aseveró que pese a estar acreditado el nacimiento del menor en Bogotá y que el accionante tiene suscrito un contrato de prestación de servicios desde el 14 de diciembre de 2013, «carecía de cédula de extranjería o visa de permanencia en el país, condicionamientos legales para demostrar su domicilio en Colombia».
Finalmente indicó que la sola afirmación del actor de que solo requería el pasaporte para iniciar el vínculo contractual, «no es suficiente para acreditar el domicilio legal»; concluyó que al no haberse acreditado que a la fecha de nacimiento del menor alguno de los padres tuviera su domicilio en Colombia, no existe transgresión del derecho fundamental del accionante.
III. LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró lo dicho en su escrito inicial. Afirmó que su ingresó al país fue legal el 12 de junio de 2014 que «Dichos permisos tenían una validez inicial de seis (6) meses y no se nos exigió visa puesto que ambos somos titulares de pasaportes oficiales, dada nuestra condición de artistas»; adujo que el Tribunal hizo una interpretación restrictiva de la sentencia T-075 de 2015, al entender que solamente a través de la visa se acreditaba el domicilio de los extranjeros en Colombia sin tener en cuenta la expresión “entre otros” que allí se expresa y a que dicha mención se hizo de manera enunciativa y no taxativa; que la Corte Constitucional no restringió los medios de prueba del domicilio de los extranjeros domiciliados en el país a los diferentes tipos de visa que expide el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Con respecto a la Resolución 572 de 2015, de acuerdo con la cual los ciudadanos cubanos deben tener visa para entrar al territorio nacional y deben tramitar una visa TP-4, dijo que no estaba vigente a la fecha de su ingreso a Colombia, pues para la época bastaba el pasaporte que le sirvió para suscribir el contrato de prestación de servicios, además de que rige el tratado internacional perfeccionado por canje de notas entre Colombia y Cuba, el cual exime de visado de entrada a los ciudadanos cubanos que porten pasaporte oficial o diplomático.
Que por lo anterior, se vulnera el derecho fundamental a la nacionalidad de su hijo menor al exigirle medios de prueba diferentes a los legalmente establecidos para probar su domicilio y con esa decisión también se está desconociendo el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a la acción constitucional.
En el presente asunto, la accionante reprocha que el Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la expedición del pasaporte a su hijo menor de edad porque no acreditó el domicilio de los padres en Colombia al momento del nacimiento. Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política, así como de los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, dentro de los derechos fundamentales de los niños se encuentra el de contar con nombre y nacionalidad como parte de su derecho a la identidad, así también lo prevé el artículo 25 de la Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y Adolescencia. Por otra parte el artículo 96 de la Carta Magna dispone que son nacionales colombianos por nacimiento a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.
Asimismo el artículo 2º de la Ley 43 de 1993 “ Por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” dispone: ARTÍCULO 2º. DE LOS REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA POR NACIMIENTO.
Son naturales de Colombia los nacidos dentro de los límites del territorio nacional tal como quedó señalado en el artículo 101 de la Constitución Política, o en aquellos lugares del exterior asimilados al territorio nacional según lo dispuesto en tratados internacionales o la costumbre internacional. Para los hijos nacidos en el exterior, la nacionalidad colombiana del padre o de la madre se define a la luz del principio de la doble nacionalidad según el cual, "la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad".
Por domicilio se entiende la residencia en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil. Finalmente, el parágrafo 3º del artículo 39 de la Ley 962 de 2005, en concordancia con el artículo 5º, inciso 5º de la mencionada Ley 43 de 1993 dice que: Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio.
Sin embargo, es necesario que los padres extranjeros acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por consanguinidad. En criterio de esta Sala para obtener la nacionalidad colombiana, es menester que se adelante el trámite previsto para el efecto ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual no puede ser soslayado, modificado o alterado por vía de la acción constitucional, pues este se erige como un requisito previsto para el buen funcionamiento y el correcto cumplimiento de las obligaciones y funciones a cargo de dicha entidad; en ese orden, y teniendo en cuenta que el motivo por el cual la citada cartera ministerial no le reconoce la nacionalidad al menor obedece a que no se acreditó el domicilio de los padres a la fecha de nacimiento, el cual, según adujo, no puede ser adquirido por los extranjeros que de manera ilegal ingresan o permanecen en territorio nacional así hayan suscrito un contrato de trabajo o de servicios, y que como el actor no registra visa alguna de ingreso y permanencia, no puede adquirir el domicilio en este país, es claro que para obtener la nacionalidad colombiana para su hijo, cuenta con el mecanismo idóneo previsto en el citado artículo 39 de la Ley 962 de 2005, previa acreditación de los requisitos allí señalados, sin que sea procedente por esta vía desconocer el trámite allí dispuesto.
De lo anterior no se advierte, que se hayan quebrantado los derechos fundamentales del accionante o de su hijo menor de edad, por el contrario, surge claro que existe en el ordenamiento jurídico un mecanismo idóneo al que debe acudir para obtener la nacionalidad colombiana y todos los derechos derivados de aquella, por lo tanto, ante la existencia de dicho medio la acción de tutela resulta improcedente de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10