CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76275 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL17187-2017 Radicación n.° 76275 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por DIEGO DAVID LÓPEZ ALTAMIRANDA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 24 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la POLICÍA NACIONAL y la POLICÍA METROPOLITANA DE CÚCUTA.
I.
ANTECEDENTES El accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que el 14 de enero de 2008 ingresó a la Policía Nacional, y desde el 1 de julio de 2008 y hasta el 19 de julio de 2017, se desempeñó como patrullero adscrito a la Policía Metropolitana de Cúcuta; que por Resolución n.º 00437 del 19 de julio de 2017, fue retirado del servicio por recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y con fundamento en 32 anotaciones negativas registradas en los formularios de evaluación y seguimiento, pero sin tener en cuenta que durante el tiempo que prestó su servicio tuvo buenas calificaciones y recibió varias condecoraciones y felicitaciones.
A continuación trascribió las 32 anotaciones relacionadas con el «comportamiento, compromiso institucional, actividades de servicio y apoyo, eficiencia en el empleo de los recursos, trabajo en equipo, disposición para el servicio, porte del uniforme, capacitación y actualización», y expuso que no estaban basadas en hechos reales, primero, porque «los radios de comunicación PDA y/o LT 500, al momento en que son asignados, han presentado fallas técnicas en su piezas de fábrica, así mismo en la señal por cuanto en la jurisdicción donde se desempeñaba como cuadrante 6 de la estación de policía del barrio Belén de la ciudad de Cúcuta la señal es muy mal […]», inconvenientes que « nunca afectaron el servicio en el cuadrante puesto que siempre la disposición fue la máxima, así mismo la carga laboral en varios días fue extensa por falta de personal le tocaba cubrir varios cuadrantes».
Y segundo, «la necesidad del servicio policial de acuerdo a los turnos requeridos por los mandos y de la disponibilidad, a causa del exceso de carga laboral por el cubrimiento de otras jurisdicciones por falta de personal ocasionan en la mayoría de los compañeros de trabajo, no poder ingresar a tiempo al Portal de Servicios Interno PSI de la Policía Nacional, así mismo no cuenta con los medios electrónicos para ello».
Que no tuvo la oportunidad de controvertir las referidas anotaciones, sumado a que su «servicio policial fue óptimo a pesar de los problemas de crisis mentales que padece y del cual lo tienen en tratamiento psiquiátrico», en el que ha recibido terapias y medicación, y se le restringió el uso de armamento. Que su retiro «lo induce a sufrir un daño irreparable junto con su núcleo familiar compuesto por su compañera permanente, Marilena Guillen Haro, y su hija menor, V. S. L. G.», pues posee una obligación financiera por valor de $51.675.552, y no cuenta con recursos económicos para cumplirla.
Por lo anterior solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, y a la vida en conexidad con la salud, y en consecuencia, se dejara sin efectos el Acta n.º 155 SBCO GUTAH del 18 de julio de 2017, de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y la Resolución n.º 00437 del 19 de julio de 2017, y en su lugar, se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando en la Policía Nacional, y en consideración a las recomendaciones médicas laborales, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su reitero y hasta que se haga efectivo el reintegro.
Asimismo pidió como medida provisional la suspensión de los referidos actos administrativos hasta tanto se decidiera la acción de tutela. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 24 de agosto de 2017, el Tribunal Superior de Cúcuta avocó el conocimiento, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa y negó la medida provisional solicitada.
La Policía Metropolitana de Cúcuta, manifestó que por Resolución n.º 00437 del 19 de julio de 2017, se resolvió retirar del servicio activo al accionante, «por la causal denominada “Voluntad de la Dirección General”, la cual se encuentra delegada a los señores Comandantes de Departamento y Policías Metropolitanas», acto administrativo que fue notificado de manera personal al actor, el 19 de julio de 2017.
Que la causal de retiro denominada «Voluntad de la Dirección General o del Gobierno Nacional», prevista en la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000, «permite que las autoridades administrativas antes referenciadas, utilicen esta herramienta jurídica como medio para hacer efectivo el buen servicio público que está en cabeza de la Institución, en aras de dar estricto cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 218 de la Constitución Política, respecto al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz».
Que la aplicación de dicha causal «no obedece a criterios subjetivos de las autoridades competentes (Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional), por el contrario, tiene su origen en razones objetivas y razonables», sujetas a la valoración de la prestación del servicio y el comportamiento del funcionario.
Que en el caso del accionante se valoraron no solo las 32 anotaciones negativas, sino también las indagaciones preliminares de carácter disciplinario que se siguieron en su contra por incumplimiento de la normativa interna, todo lo cual motivaron la decisión de retiro. La Secretaría General de la Policía Nacional, señaló que si bien el acto administrativo de retiro del accionante se produjo por voluntad de la Dirección General, en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, «el mismo estuvo condicionado al seguimiento de las pautas previstas por la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Corte Constitucional orientadas a la aplicación de ésta causal de retiro por “pérdida de la confianza” y “el mejoramiento del servicio”, causales ligadas entre sí que afectaron ostensiblemente el servicio de policía prestado por el uniformado y que sustentaron en forma adecuada las decisiones discrecionales».
Que la tutela es improcedente porque el accionante «debió agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por ser el mecanismo idóneo de defensa judicial, situación que pretende reemplazar por medio de la acción de tutela, en atención a la celeridad que la ley estableció a esta figura constitucional y ante la configuración del fenómeno procesal de la caducidad».
Mediante sentencia del 1 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo constitucional pretendido, al verificar que el accionante «cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, en procura de sus intereses, […] pues el asunto objeto de protección constitucional puede ser controvertido por la justicia contenciosa administrativa mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada contra la accionada, idoneidad de este que se predica, toda vez que el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reguló la procedencia de las medidas cautelares a petición de parte debidamente sustentadas, antes de la admisión de la demanda, siendo un mecanismo procedente para la protección de los derechos invocados por el actor constitucional, máxime cuando en este caso no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable».
IMPUGNACIÓN El accionante adujo que «dentro del libelo de tutela se allegó prueba documental en donde consta que ha ejercido la profesión del servicio policial siendo su única actividad de la cual percibía unos ingresos de los cuales abastecía las necesidades de su núcleo familiar, así mismo del servicio de salud que ofrece sanidad de la Policía Nacional», hechos que dan cuenta de «la problemática institucional que existe en la institución POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA en donde los miembros del personal del NIVEL EJECUTIVO incluidos los patrulleros, subintendentes, intendentes e intendentes jefe los están retirando del servicio bajo la figura de la facultad discrecional en donde se pueden observar en dichos actos administrativos que falta motivación con referencia al desmejoramiento del servicio».
Por último, señaló que «el mínimo vital se está afectando, un hogar conformado por cinco personas de la cual solo una persona era la encargada de abastecer las necesidades a través de su salario como policía, y de un momento a otro sea retirado del cargo». CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el asunto, la queja constitucional se dirige a cuestionar el acto administrativo expedido por la Policía Metropolitana de Cúcuta, mediante el cual el accionante fue retirado del servicio activo, en uso de la facultad discrecional que confiere el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 en concordancia con el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, disposiciones que establecen que la Dirección General de la Policía Nacional, en cualquier momento y por razones del servicio, podrá retirar al personal uniformado, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.
Sobre la facultad discrecional para el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional en sentencia T-638 de 2012, indicó: 9.2.1. En primer lugar la Sala concluye que sobre el tema que se estudia existe un precedente constitucional reiterado en sentencias como T-720 de 2010, T-824 de 2009, T-655 de 2009, T-456 de 2009, T-296 de 2009, T-111 de 2009, T-1173 de 2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008, T-816 de 2002 entre otros.
En estos proveídos se ha subrayado que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por razones del servicio debe contar (sic) motivación adecuada y suficiente. En específico, las Fuerzas Armadas deben cumplir con las siguientes condiciones: (i) la existencia de razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como sustento de la decisión;
(ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o la Junta de calificación respectivas; (iii) en el caso de los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligación de que exista una recomendación previa al retiro, emitida por el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000;
(iv) que se garantice al peticionario el derecho a ser oído por el Comité; (iv) que la decisión sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado y v) que cuando el retiro discrecional del servicio se base en un informe reservado, la reserva se mantendrá frente a terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a conocer dicho informe.
En aras de garantizar el debido proceso, se le permite al soldado conocer el informe reservado para controvertir la decisión de su retiro. […] En este punto, resulta pertinente recordar que la Corte ha establecido que la motivación de los actos de desvinculación de personal de la fuerzas públicas implica el examen objetivo y razonable por parte de la administración en el empleo de una facultad discrecional, de modo que el acto de retiro propiamente dicho contribuye al cumplimiento de la finalidad de la ley y de la respectiva institución. Al mismo tiempo, promueve la realización de valores del Estado Social de Derecho como es evitar la concentración de poderes ilimitados y la arbitrariedad en la actuación de las autoridades.
De igual forma, esta corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta temática en la sentencia STL3381-2014, 12 de mar. de 2014, rad. 52767, y más recientemente en la STL9046-2016, que en un caso similar al aquí tratado, acogiendo los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia T-638 de 2012, expuso lo siguiente: Es preciso señalar que esta Sala no desconoce la facultad discrecional de las Fuerzas Militares para retirar sus miembros, en este caso un soldado profesional; sin embargo, es claro que, de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, esta facultad no es ilimitada, por lo que se debe respetar el debido proceso y cumplir con unas condiciones mínimas; pues la determinación debe contar una motivación adecuada y suficiente y esas razones deben estar plasmadas, ya sea en el acto administrativo de desvinculación o en una recomendación previa del Comité de Calificación. Así mismo, se observa que para los suboficiales debe existir una recomendación previa del Comité de Evaluación, para que se les garantice ser oídos por dicho Comité y cuando el retiro del servicio se base en un informe reservado -como en este asunto, en que los accionados reconocen que el informe que dio soporte al retiro está sujeto a reserva legal-, la mencionada reserva se mantendrá frente a terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a conocer dicho informe para poder ejercer su derecho de contradicción. En ese orden, observa la Sala que en el presente asunto, Diego David López Altamiranda fue retirado del servicio, mediante Resolución n.º 00437 del 19 de julio de 2017, en la cual se tuvo en cuenta el concepto emitido el 18 de julio de 2017 por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que recomendó su retiro tras examinar de manera minuciosa el desempeño y comportamiento del accionante durante su servicio policial, para lo cual tuvo en cuenta las 32 anotaciones registradas en los formularios de seguimiento y evaluación del desempeño, así como los antecedentes y quejas disciplinarias reportados en su contra, de donde pudo determinar que el señor Patrullero López Altamiranda no estaba cumpliendo a cabalidad con sus funciones y deberes, y que ello afectaba directamente la misión constitucional de la Institución (folios 29 a 42).
Así las cosas, siguiendo la orientación jurisprudencial anteriormente indicada, se advierte que el retiro se realizó al amparo de una causal legal, y estuvo precedido del análisis y la valoración de la conducta del accionante, de conformidad con las razones y motivos expuestos con suficiencia en el acto de retiro, por lo que no se avizora el quebrantamiento de garantías constitucionales.
Además, de lo expuesto fluye con claridad que se trata de una controversia puramente legal que no puede ser ventilada ante esta jurisdicción, pues tal como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corte, el carácter residual y subsidiario de la queja constitucional se desnaturaliza cuando lo reprochado en esta sede excepcional no ha sido discutido en el espacio procesal pertinente, que en este caso es la jurisdicción contenciosa administrativa, en la cual es viable solicitar medidas provisionales para suspender los efectos del acto atacado.
Por último, no puede esta Sala dispensar el amparo como mecanismo transitorio, como quiera que no se observa que el actuar de la parte accionada produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de «irremediable» que así lo justifique, pues con la prueba allegada no logra demostrarlo, ya que nada dice en forma clara, precisa y concreta en relación con la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría de no admitirse con urgencia la protección temporal solicitada, y si bien afirma que el salario que percibía en la Policía Nacional era su único ingreso, no acreditó la existencia de alguna circunstancia fáctica que le impida conseguir un nuevo empleo.
Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 13 SCLAJPT-12 V.00