CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 63613 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL17182-2015 Radicación nº.63613 Acta nº. 44 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THERM Y CIA - COSMITET LTDA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 9 de noviembre de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró Laura Andrea Burbano Molano como agente oficiosa de su señora madre Ana Olinda Molano Muñoz contra la Corporación impugnante, el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA y la Secretaría de Salud del Departamento del Cáuca, trámite al que se vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social.

I.

ANTECEDENTES Adujo la accionante que su progenitora tiene 63 años de edad, es docente, hace 35 años cotiza a salud y se encuentra afiliada a COSMITET EPS; que el pasado 8 de agosto Ingresó a la Clínica Santa Gracia de la ciudad de Popayán por el servicio de urgencias; que allí le diagnosticaron tumor maligno de ovario y fue remitida a « Oncólogos Asociados del Cauca », donde le ordenaron, de manera inmediata, tres o cuatro ciclos de quimioterapia.

Explicó que la primera quimioterapia fue autorizada el 2 de septiembre de 2015, pero dada la demora en la entrega de los medicamentos ésta se llevó cabo el 17 de igual mes y año; que para el segundo ciclo se llevó la orden de medicamentos formulados por el médico tratante el 1º de octubre de 2015, y hasta la fecha ha sido imposible iniciar el tratamiento debido a que la entidad prestadora de salud no cuenta con dos de los medicamentos ordenados, que son «AVASTIN x 100 MG AMPOLLA y PEGFILGRASTIM AMP GMG», y que la demora en la entrega pone en riesgo la vida de su señora madre.

Por lo anterior solicita que se protejan los derechos fundamentales de su agenciada a la salud y a la vida en condiciones dignas y, como consecuencia, se ordene a COSMITET LTDA la entrega de los medicamentos que requiera su progenitora para el tratamiento de su enfermedad y se garantice su atención integral. II. TRÁMITE Mediante proveído del 26 de octubre de 2015, el Tribunal Superior de Popayán avocó conocimiento, dispuso tener como accionadas COSMITET LTDA con sede en Popayán y al Fondo de Solidaridad FOSIGA a quienes ordenó notificar, y vincular al Ministerio de Salud y Protección Social.

La Corporación de Servicios Médicos Internacionales Therm y Cia - COSMITET LTDA, adujo que es una entidad privada que presta el servicio de salud a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ministerio, bajo la modalidad de Institución Prestadora de Servicios de Salud –IPS, figura que es totalmente diferente a una EPS y que está taxativamente excluida de la Ley 100 de 1993.

Argumentó que « en el caso particular existen circunstancias concretas que impiden la prosperidad de las pretensiones de la actora (…), que el día 3 de septiembre de 2015 se llevó a cabo en la Ciudad de Cali junta de oncología donde figuran aprobados para entrega los medicamentos PEFILGRASTIM AMP 6 MG y BEVACIZUMAB (AVASTIN)x100 MG AMPOLLA, lo anterior por cuanto son medicamentos de alto costo que solo se manejan en la ciudad de Cali (…) que fueron solicitados al laboratorio para su entrega a al paciente (…) ».

Dijo que por lo anterior no existe vulneración de derechos fundamentales porque se configura un hecho superado, lo que implica carencia actual de objeto. Agregó que la entidad en ningún momento le ha negado o dejado de prestar los servicios médicos que ha requerido la paciente y no ha incurrido en ninguna omisión que vulnere derechos superiores de la agenciada.

No se recibieron más respuestas. III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 9 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior de Popayán tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la accionante y, como consecuencia, ordenó a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Therm y Cia - COSMITET LTDA, con sede en Popayán o quien haga sus veces, que « de forma inmediata disponga e imparta las instrucciones respectivas a los subalternos o contratistas encargados del suministro de los medicamentos, para que en el plazo improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas (…), entregue los medicamentos PEFILGRASTIM AMP 6 MG y BEVACIZUMAB (AVASTIN)x100 MG AMPOLLA, para que el tratamiento de quimioterapia ordenado a la señora ANA OLINDA MOLANO MUÑOZ, sin interrupciones, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante lo disponga (…) TERCERO.-ORDENAR al gerente o director de COSMITET LTDA con sede en Popayán (…) prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiera la señora (…) para el tratamiento de la enfermedad que dio origen al presente amparo constitucional y de aquellas que surjan como consecuencia de ella, en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante (…), de forma oportuna, eficiente y de calidad».

Para ello el Tribunal consideró, básicamente, COSMITET LTDA ha puesto en riesgo los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida de Ana Olinda Molano Muñoz por falta de entrega oportuna de los medicamentos PEFILGRASTIM AMP 6 MG y BEVACIZUMAB (AVASTIN) x100 MG AMPOLLA, necesarios para el tratamiento de quimioterapia que le fue ordenado por el médico tratante y con el cual está contrarrestando la patología de « tumor maligno del ovario » diagnosticada.

IV. LA IMPUGNACIÓN La presentó la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Therm y Cia - COSMITET LTDA, dijo que es una entidad privada bajo la figura de sociedad limitada, que presta servicios de salud a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo la modalidad de IPS, figura totalmente diferente a una EPS, por estar taxativamente excluida de la Ley 100 de 1993, como aparece en su artículo 279.

Dijo que el Consejo Directivo del citado fondo aprobó los términos de referencia y las condiciones generales para la contratación de los servicios médicos asistenciales, y la selección se hizo mediante el procedimiento previsto en la Ley 80 de 1993 y reglamentado por el Decreto 2170 de 2002. Que por las anteriores razones debió vincularse al trámite constitucional a la Fiduciaria la Previsora S.A. en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser la entidad a la cual COSMITET LTDA le ofertó la red de entidades prestadoras de servicios de salud, la que fue aceptada y aprobada por dicha entidad, y así ordenar el recobro en lo no cubierto en el plan de beneficios a la Fiduciaria la Previsora – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; que no se integró debidamente el contradictorio.

De otra parte adujo, que uno de los requisitos para ordenar la protección de derechos fundamentales es la violación de derechos fundamentales; que en este caso, según la información suministrada por el coordinador de la farmacia « Duana » las medicamentos PEFILGRASTIM AMP 6 MG y BEVACIZUMAB (AVASTIN) x100 MG AMPOLLA fueron entregados el 30 de octubre de 2015 en la IPS Oncólogos del Cauca, para su respectiva aplicación; que por lo tanto es inexistente la vulneración de los derechos fundamentales y se presenta hecho superado.

Solicita revocar el fallo de segunda instancia y declarar la existencia de hecho superado. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, el constituyente estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

En este asunto son dos las razones de inconformidad de la entidad impugnante, la primera hace relación con el trámite y en ese sentido afirma que no se integró debidamente el contradictorio porque, en su criterio, debió vinculase a la Fiduciaria la Previsora S.A. en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que contrató los servicios médicos asistenciales que presta COSMITET LTDA a los usuarios afiliados al régimen de excepción del citado fondo, selección que se hizo de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley 80 de 1993 y reglamentado por el Decreto 2170 de 2002, La segunda tiene que ver con la decisión misma, ya que afirma que no existe violación de derecho fundamental alguno frente a la agenciada de la accionante, porque según información « suministrada por el coordinador de la farmacia Duana las medicamentos PEFILGRASTIM AMP 6 MG y BEVACIZUMAB (AVASTIN) x 100 MG AMPOLLA fueron entregados el 30 de octubre de 2015 en la IPS Oncólogos del Cauca », por lo que se debe declarar el hecho superado.

Pues bien, respecto al primer punto la Sala no observa que exista irregularidad alguna que invalide lo actuado frente a la integración del contradictorio, porque como bien lo informa la entidad impugnante el contrato que firmó con la Fiduciaria la Previsora S.A. en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para la prestación de los servicios médicos asistenciales a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo la modalidad de IPS, está regido por la Ley 80 de 1993, y cualquier incumplimiento de lo pactado debe reclamarse por el procedimiento idóneo que contempla la legislación, sin que ello sea obstáculo para que COSMITET LTDA, entregue los medicamentos que requiere con urgencia la señora Ana Olinda Molano Muñoz, para el tratamiento de quimioterapia que ordenó su médico tratante para contrarrestar su patología de « tumor maligno de ovario », pues que con independencia de los desacuerdos contractuales que puedan existir entre las entidad, lo que aquí prima es la salud de la citada ciudadana que se encuentra afectada por una enfermedad catastrófica y requiere atención inmediata.

En segundo lugar, esta Sala no puede declarar hecho superado en el asunto que nos ocupa como es la pretensión de la entidad impugnante, por dos motivos fundamentales, el primero, porque si bien COSMITET manifiesta que « según la información suministrada por el coordinador de la farmacia Duana las medicamentos PEFILGRASTIM AMP 6 MG y BEVACIZUMAB (AVASTIN) x100 MG AMPOLLA fueron entregados el 30 de octubre de 2015 en la IPS Oncólogos del Cauca», no aportó prueba siquiera sumaria que acredite que así se actuó, y en segundo lugar, porque el suministro de los medicamentos PEFILGRASTIM AMP 6 MG y BEVACIZUMAB (AVASTIN) x100 MG AMPOLLA, no fue lo único que resolvió la sentencia de tutela de primera instancia, ya que también se ordenó « al gerente o director de COSMITET LTDA con sede en Popayán (…) prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiera la señora (…) para el tratamiento de la enfermedad que dio origen al presente amparo constitucional y de aquellas que surjan como consecuencia de ella, en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante (…), de forma oportuna, eficiente y de calidad», quiere ello decir, que con independencia de que se hayan entregado los citados medicamentos, la entidad también está en la obligación prestar atención integral a la accionante, en los precisos términos que se indica en la sentencia impugnada, y su incumplimiento puede llevar a un eventual desacato.

Así las cosas, y sin necesidad de más consideraciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11